Como claramente establecen
Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, uno de los aspectos más
característicos del Derecho Administrativo es el equilibrio entre las
potestades de la administración y las garantías que tiene que ofrecer ésta.[1]
Si bien, por un lado, el Derecho Administrativo reconoce a la administración la
posibilidad de ejercer potestades que no son reconocidas a los particulares
–especialmente las de autotutela-, por otro lado le impone a actuar vinculada
positivamente a la ley en sentido amplio y, en consecuencia, le veta a dirigir
su actuación bajo la libertad que se le reconoce a los particulares.
Ese equilibrio
característico del Derecho Administrativo adquiere bastante relevancia en
materia de contratación pública. Usualmente la administración ostenta
potestades significativas en el marco de la ejecución de un contrato
administrativo. Ejemplos de éstas pueden identificarse en la Ley No. 340-06
sobre Contratación Pública, la cual en su artículo 31 establece la potestad de
la administración de interpretar administrativamente los contratos, modificar
los mismos hasta un porcentaje establecido bajo determinadas condiciones,
ordenar la suspensión temporal del contrato, ejercer un poder de control,
inspección y dirección de la contratación e incluso determinar la revocación,
modificación o sustitución del contrato de manera unilateral, entre otras.
Las anteriores son
potestades que los particulares no tienen en el marco de una contratación
privada y que encuentran su mayor justificación en la diferencia del objeto
procurado por la contratación pública con ésta. Mientras que para la
contratación privada impera el deseo de dar satisfacción a un interés
particular, para la pública siempre estará subyacente la necesidad de
satisfacer el interés general. Por tanto, en caso de que sea necesario ejercer
actuaciones para poder garantizar la satisfacción de este interés general, la
administración debería contar con mecanismos adecuados y expeditos.
La otra cara en contratación
administrativa del equilibrio a que hacen referencia los autores citados, se visualiza en el hecho de que la
administración está sujeta a una serie
de condiciones para poder ejercer contrataciones. Es decir que contrario a los
particulares, la administración no detenta una libertad contractual que le
permita actuar con absoluta discrecionalidad en materia de contratación. La
razón de ello reside también en gran parte en el hecho de que la administración
procura un interés general y, por tanto, su actuación debe estar condicionada
por la satisfacción de garantías que aseguren ese interés.
El artículo 3 de la Ley
No. 340-06 sobre Contratación Pública establece varios principios que se
consideran necesarios a los fines de que la contratación pública pueda
garantizar la satisfacción del interés general. Dentro de estos principios
están el principio de eficiencia, el principio de igualdad y libre competencia,
el principio de transparencia y publicidad, el principio de economía y
flexibilidad, el principio de equidad, el principio de responsabilidad,
moralidad y buena fe, el principio de reciprocidad, el principio de
participación y el principio de razonabilidad. Todos estos principios, algunos
más que otros, son operativizados en la normativa de contratación
administrativa a través de procedimientos técnicos y el cumplimiento de
condiciones necesarias para que los mismos sean cumplidos. Por ejemplo, el
principio de eficiencia no podría ser garantizado si no se establecieran de
manera detallada el procedimiento y las condiciones que deben cumplirse para
determinar que oferta de contratación de administrativa es la mejor.
Igualmente, el principio de igualdad y libre competencia no podría ser logrado
sin el establecimiento de prohibiciones fundadas en la parcialidad que podrían
tener funcionarios de la administración pública con determinados oferentes.
La operativización de los
principios anteriormente indicados constriñe la libertad de contratación de la
administración, ya que ésta deberá estar sujeta a los procedimientos y
condiciones establecidas como garantía de satisfacción de estos principios.
Todo el ámbito de la contratación pública se encuentra transversalizado por la
necesidad de reducir la discrecionalidad de la administración al contratar y
garantizar que el resultado de la contratación sea el más adecuado al interés
general.
No obstante lo anterior,
el ordenamiento jurídico prevé excepciones al régimen de contratación pública
y, por tanto, identifica bienes o servicios contratados por la administración
que son sometidos a regímenes especiales en los cuales los procedimientos a los
que hemos hecho referencia no pueden aplicar. Dentro de estas excepciones están
aquellas que, según el profesor Ernesto Jinesta Lobo, se encuentran bajo la
responsabilidad de la administración pública.[2]
Se trata de una serie de actividades contractuales que se exceptúan del
procedimiento de concurso, pero cuyo carácter excepcional debe ser previamente
determinado y fundado por el ente público contratante.
Dentro de las actividades
usualmente exceptuadas al procedimiento de concurso, Ernesto Jinesta Lobo
identifica a aquellas que no puedan o no convengan ser sometidas a
procedimientos de contratación al existir un único proveedor, por razones
especiales de seguridad u otras igualmente calificadas.[3]
A su vez, dentro de este tipo de actividades, identifica a aquellas que resulta
inconveniente o inoportuno someter a procedimientos de contratación.
El artículo 131 de la Ley
de Contratación Administrativa de Costa Rica incluye dentro de estas últimas
actividades a la contratación directa de los medios de comunicación social. El
literal c) de dicho artículo establece que se exceptúa del régimen general de
contratación pública: “La contratación
directa de medios de comunicación social para la difusión de mensajes
relacionados con la gestión institucional. En estos casos se deberá realizar un
plan en el cual se definan las pautas generales a seguir para la selección de
los medios, atendiendo al público meta, necesidades institucionales y costos.
La contratación de agencias de publicidad deberá realizarse por los medios de
contratación ordinarios.”
Las razones por las cuales
se exceptúa este tipo de actividad del régimen general de contratación parecen
poder presumirse a partir de los inconvenientes que podría generar someterlas a
los procedimientos de contratación ordinarios. La publicidad, y muy
especialmente la publicidad estatal, debe tener fines bien delimitados que
posiblemente no podrían satisfacerse al someterla al régimen de contratación
general, dadas las condiciones especiales del mercado de la publicidad en
cualquier país. Las variaciones en cuanto al contenido, alcance, periodicidad y destinatarios fijados como objeto de la publicidad estatal,
en contraste con las características de los medios de comunicación social,
hacen bastante difícil procurar el fin de la administración a través de los
procedimientos de contratación ordinarios.
Sin embargo, ya en el caso
de la contratación de intermediarios, específicamente de agentes publicitarios,
la cuestión cambia. En estos casos sí existe posibilidad objetiva de someter a
concurso a los posibles contratantes que desarrollarían la actividad de agencia
publicitaria.
A pesar de la
justificación de la excepción, la legislación costarricense es clara, en el
sentido de por lo menos requiere parámetros de contratación mínimos que
permitan un control a la discrecionalidad de la contratación administrativa en
este ámbito. En dicho orden, establece que a la contratación deberá preceder un
plan que contengan pautas generales a seguir para la selección de medios,
atendiendo al público meta, necesidades institucionales y costos. Este
requerimiento es sumamente importante ya que a través del mismo se podría
evitar que la contratación de publicidad estatal se convierta en uno de los
muchos ámbitos en los cuales el clientelismo político se expresa.
En el año 2006 se aprobó
en República Dominicana la Ley No. 340-06 sobre Compras y Contrataciones de
Bienes, Servicios, Obras y Concesiones. En dicha Ley no se estableció como
excepción al régimen general de contrataciones las actividades vinculadas con
la contratación directa de medios de comunicaciones sociales, quedando por
tanto las mismas sujetas a dicho régimen general, aunque esto no fuera
cumplido. Posteriormente, con las modificaciones que a la Ley citada introdujo
la Ley No. 449-06, sí se estableció como excepción al régimen general de
contratación pública la contratación de publicidad a través de medios de
comunicación social.[4]
No obstante identificarse
como excepción en la legislación dominicana la contratación de publicidad a
través de medios de comunicación social, el párrafo del artículo 6 de la modificada
Ley No. 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y
Concesiones, establece que dicha excepcionalidad está condicionada a que se
haga uso de los procedimientos establecidos en los reglamentos para estos
casos.
El Reglamento de la Ley
No. 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y
Concesiones, instituido mediante Decreto No. 543-16, reproduce la excepción
contenida en la Ley en lo que respecta a la contratación de publicidad con
medios de comunicación social. Sin embargo, de manera similar a la legislación
costarricense, agrega la condición de que dicha contratación no se haga a
través de intermediarios, con lo cual la contratación de agencias publicitarias
quedaría sometida al régimen general de contratación pública. [5]
El artículo 4 del indicado
Reglamento establece el procedimiento a seguir para los casos de excepción
previstos por la legislación de contratación pública. En lo que respecta a
contratación de publicidad con medios de comunicación social, el Reglamento la
ubica dentro del procedimiento general para las excepciones cuyo procedimiento
no es regulado de manera especial. En dicho sentido, el numeral 3 de este
artículo establece que en estos casos el procedimiento de contratación se
iniciará con resolución motivada, emitida por el Comité de Compras y
Contrataciones, recomendando el uso de la excepción, previo informe pericial
que lo justifique.
Aparte de que este
procedimiento es raramente aplicado en la realidad, revela una carencia
significativa con relación a la legislación costarricense, la cual, al obligar
a la realización previa de un plan para definir las pautas generales para este
tipo de contratación, reduce de manera considerable la discrecionalidad de la
administración pública. Sin embargo, en el caso dominicano, bastaría
simplemente con agotar el criterio formal de la resolución motivada
recomendando el uso de la excepción. Parecería entonces que el control sobre
este tipo de contratación estaría limitado al procedimiento en la producción
del acto, no así a la desviación de poder en el mismo, es decir, a la utilización
de la potestad administrativa para unos fines distintos a los que se suponen
deben estar determinados previamente.
Mediante Decreto
No. 490-12, el Poder Ejecutivo creó
la Dirección General de Comunicaciones (DICOM), dependencia del Ministerio de Presidencia
que se encarga de diseñar, coordinar y dirigir toda la política de comunicación
del Gobierno con la sociedad dominicana desde el 21 de agosto de 2012. El
referido decreto establece que el Director General de Comunicación se encargará
de coordinar las políticas de comunicación del gobierno y sus instituciones
centralizadas y descentralizadas. A su vez, servirá como portavoz del gobierno.
Dicha dirección mantiene disponible en su portal de internet lo que se
denomina como “Normativa de Publicidad”, la cual enuncia ciertas pautas a tomar
por parte de la Administración a la hora de utilizar los servicios de
publicidad, a saber[6]:
1- La comunicación Pública/Gubernamental tiene
que ser útil a los ciudadanos y ciudadanas.
2- El
mensaje podrá rendir cuentas de la labor del Ministerio o Dirección General,
haciendo énfasis en el impacto social y/o empoderar al pueblo dominicano del
beneficio de las políticas públicas, es decir, explicando con sencillez por qué
y contenido de la acción Gubernamental y cómo beneficiarse de ella.
3- Elevar la autoestima del pueblo dominicano y
sustentarse en valores y fortalecer la identidad estatal, gubernamental y
nacional.
4- En ningún caso podrá significar la
auto-promoción del funcionario responsable de la institución.
5- La inversión publicitaria habrá de ser siempre
frugal y contar con la apropiación suficiente de fondos, de manera que los
términos del contrato puedan ser honrados en el tiempo acordado y poder
construir una relación satisfactoria y sostenible con los medios de
comunicación. Además, en su diseño y ejecución, deberá incorporar la
complejidad y la diversidad del mapa mediático dominicano.
6- La Pauta o plan de medios, es decir, el
listado de programas con productor/conductor, canal/emisora, día y hora de
transmisión, monto de la colocación y localidad desde donde se transmite, debe
ser remitido en cada ocasión a la DICOM.
Si bien podría establecerse que está directriz contempla algunos fines
de la contratación de publicidad con medios de comunicación social, lo cierto
es que el propio contenido de la misma es en sí ambiguo y podría reproducir la
discrecionalidad del Estado en esta materia, además de que este instrumento
parece ser una simple expresión de soft
law y no una normativa exigible a los entes que componen la administración
pública. Por demás, dada la adscripción orgánica del ente que ha producido la
normativa, la misma solo podría generar efectos sobre los entes dependientes
del Poder Ejecutivo, no así los constitucionales autónomos o especiales
reguladores.
Por todo lo anterior, resulta necesario que en la República Dominicana
se introduzcan regulaciones en materia de contratación de publicidad con medios
de comunicación social, específicamente en lo que tiene que ver con la
determinación previa de los fines de este tipo de contratación, atendiendo al
ente público correspondiente. De esta manera se podría garantizar un control
mínimo ante expresiones de desviaciones de poder en esta materia, es decir, la
utilización de la contratación de publicidad estatal con fines distintos a los
establecidos. Es este el principal problema en este ámbito de la contratación,
puesto que gran parte de la publicidad estatal está vinculada al mantenimiento
de una red clientelar que involucra periodistas, comunicadores y medios de
comunicación social, no así a procurar fines vinculados con el interés general.
Además sería pertinente profundizar más el procedimiento formal para
la contratación de publicidad en medios de comunicación social. Por ejemplo, en
Ecuador se establece un procedimiento más robusto y transparente, no limitado únicamente
a la emisión de resolución motivada recomendando el uso de la excepción. La
legislación ecuatoriana establece que en estos casos la
máxima autoridad de la entidad contratante o su delegado invitará a un oferente
y luego de obtener la oferta, en caso de querer continuar el proceso, se
verificará la disponibilidad de fondos para atender el requerimiento, hecho lo
cual emitirá una resolución fundamentada, señalando los motivos que le facultan
para acogerse al régimen especial y adjudicará el contrato a la oferta
presentada o declarará desierto el proceso, sin lugar a reclamo por parte del
oferente invitado. [7]
Todo lo anterior redundaría no solo a favor de una mayor
eficiencia de la administración pública en la contratación de publicidad con
medios de comunicación social, sino también en el fortalecimiento del sistema
político dominicano ya que existirían mayores controles para poner coto a las
tradicionales relaciones entre la clase política gobernante y los propietarios
de medios de comunicación financiados en gran medida por la primera, sobre la
base de la colocación discrecional y con claros fines clientelistas de la
publicidad estatal.
[1]
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás-Ramón: Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial Palestra, Lima,
2011.
[2]
JINESTA LOBO, Ernesto: Contratación
Administrativa. Tomo IV Tratado de Derecho Administrativo. Ediciones
Guayacán,2010, p.122.
[3]
Ibídem, p. 131.
[4]Numeral
8, párrafo del artículo 6 de la Ley modificada.
[5]
Numeral 8, artículo 3.
[6]Disponible en http://presidencia.gob.do/sites/default/files/content/normativa_de_publicidad.pdf (Última consulta el 2 de septiembre de 2016)
[7]Reglamento General de la ley orgánica del
sistema nacional de contratación pública de Ecuador. Art. 90 Disponible en: http://www.justicia.gob.ec/wp-content/uploads/2015/05/REGLAMENTO-GENERAL-DE-LA-LEY-ORGANICA-DEL-SISTEMA-NACIONAL-DE-CONTRATACION-PUBLICA.pdf (Última consulta el 6 de marzo de 2016)
