Algunas aclaraciones

http://acento.com.do/2014/opinion/8174362-defensa-de-la-constitucion-y-del-derecho/

Artículo con que Eduardo Jorge Prats contesta un reflexión que escribí el pasado sábado. Me gustaría hacer algunas aclaraciones ante ciertas tergiversaciones que hace el profesor Prats sobre lo que expuse.

1ero.: Cuando Prats dice que parto de la premisa de que la política "debe" prevalecer sobre el orden constitucional e institucional, no comprende que lo hago desde una perspectiva descriptiva, no prescriptiva. No es lo que debería o no debería, es lo que es o no es, y empíricamente la política desborda el limitado mundo de lo "constitucional" e "institucional". Además, al decir esto no hace más que reproducir la práctica de segmentación del análisis de la que hablo en mi artículo, entendiendo lo político, lo constitucional y lo institucional como elementos escindibles, cuando lo cierto es que los dos últimos no son más que la dimensión formal y objetivada del "decisionismo" del primero.

2ndo.: Según Jorge Prats, suscribo una visión en la que se privilegia la decisión política, aun de la mayoría del pueblo, por sobre las instituciones y derechos que la Constitución consagra. Pregunto, ¿qué instituciones y qué derechos? Las instituciones no son entes propios ajenos a la humanidad que las compone y configura, como los derechos no son entes propios ajenos a la humanidad que los reconoce, ejerce, aplica, interpreta y jerarquiza. Unas y otras son consecuencia de un entramado de relaciones sociales, especialmente de poder, que se objetivizan en cómo se entiende una institución o un derecho y cómo se desarrollan. Lo que he propuesto es entender una institucionalidad y unos derechos en forma contraria a la que se ha objetivado, no negar la importancia y necesidad de una institucionalidad y, por supuesto, de los derechos. Es crear una nueva hegemonía donde la instituciones y el derecho sean desarrollados en forma democrática y bajo los presupuestos políticos de la mayoría, a partir de los cuales surgen razonamientos jurídicos tan válidos como a partir de la interpretación de Prats.

3ero.: Según Jorge Prats, propugno por la primacía del poder político sobre el derecho, en oposición a la sujeción al derecho de cualquier poder. Repito, no abordo el tema desde una perspectiva prescriptiva, sino descriptiva, y en el crudo mundo del ser, lo político, de manera inevitable desborda lo jurídico, puesto que esto último es solo una de las expresiones de lo primero. No es lo que lo político se impone al derecho, cual si el derecho fuera algo estructuralmente distinto a lo político. Es que el derecho mismo es político, y en función de tal sentido debe ser entendido y desarrollado. El derecho tiene una eminente función política. No se trata de negar el derecho como instrumento. Se trata de hacia donde dirigimos la función política del derecho.

4to.: Se pregunta Jorge Prats ¿Cómo y por qué puede ser antipopular el constitucionalismo que defiende una Constitución transformadora, liberadora y emancipadora como la dominicana? Contesto con otras preguntas, ¿De qué Constitución estamos hablando?¿De la que privilegia la función privada de la propiedad por sobre su función social, o a la inversa? ¿De la que privilegia la libertad de empresa por sobre el medioambiente, o a la inversa? ¿De la que privilegia la seguridad jurídica de las inversiones por sobre la de los trabajadores, o a la inversa? ¿De la que reduce la participación del Estado en la economía a través del principio de subsidiaridad o de la que atribuye al Estado el deber de garantizar derechos sociales como la salud, la alimentación, el trabajo, la vivienda, etc.? No se trata, en parte, de desconocer aspectos importantes de la Constitución formal, que no vamos a negar en base a una concepción superestructuralista y esquemática de la sociedad, propia de un dogmatismo marxista; se trata de cuál es la Constitución material que rige en la República Dominicana y cuáles son los valores y principios que rigen sobre otros y a quiénes benefician.

5to.: Por último, expresa Jorge Prats que es misión de todo constitucionalista serio tomar en serio dicha Constitución en lugar de abogar por su desconocimiento sobre la base de su supuesta ilegitimidad. Profesor, repito, la pregunta es ¿Desconocer cuál Constitución?

JORGE PRATS, EL CONSTITUCIONALISMO ANTIPOPULAR Y LA LEY DE GODWIN

El profesor Eduardo Jorge Prats es uno de los juristas especialistas en derecho público más conocidos de la República Dominicana, siendo uno de sus campos más prolíficos el del Derecho Constitucional. Lamentablemente, tal y como sucede con la mayoría de los constitucionalistas dominicanos, el profesor Jorge Prats se adhiere a una visión ortodoxa del derecho constitucional, que en poco contribuye a comprender aquello que Pedro de Vega cataloga como ‘’realidad constitucional’’. Ese acoplamiento de lo jurídico con lo político que ya hace siglo y medio había sido tratado por autores como Ferdinand Lasalle.

El último artículo (http://acento.com.do/2014/opinion/8172363-loma-miranda-y-el-populismo-anticonstitucional/) de Jorge Prats demuestra en todo su expresión unas de las principales características de la corriente constitucionalista que propugna: la distinción de lo jurídico de la realidad política y la alta sensibilidad antipopular. Dicho artículo es una respuesta a un arsenal de brillantes argumentos expuestos por el joven Anselmo Muñiz (http://nuestrotiempo.rapcanal.com/2014/09/05/loma-miranda-los-limites-del-constitucionalismo/), quien a su vez contestaba con éstos un artículo del profesor Cristóbal Rodríguez en relación a la observación de la Ley que declaraba a Loma Miranda Parque Nacional. (http://acento.com.do/2014/opinion/8170962-la-observacion-a-la-ley-sobre-loma-miranda/)

Más que referirme a aspectos puntuales sobre el tema de Loma Miranda y los argumentos jurídicos establecidos en la observación que hiciera el Presidente de la República, me gustaría desarrollar algunas reflexiones sobre la cuestión teórica y práctica que se derivó de este interesante triálogo epistolar. En otra ocasión me referiré punto por punto a los razonamientos jurídicos que sustentaron la observación presidencial. Por el momento quiero referirme a la relación entre política y derecho subyacente a esa decisión.

Si hay algo que ha afectado el análisis de la sociedad desde un punto de vista radical –entendiendo radical por ir a la raíz-, lo es el auge de lo que denomino como ‘’disciplinarismo’’. Cada aspecto de la vida social es segmentado en pos de un supuesto mejor entendimiento, del perfeccionamiento de la técnica en cada rama y de una supuesta especialización. Es así como son segregadas en compartimientos estancos las distintas ramas que componen las ciencias sociales, como por ejemplo la economía, la política, la sociología y el derecho. Cada una adquiere características propias y autónomas que pretenden hacerlas independientes a las demás, dotándolas de un supuesto carácter científico. Se ha perdido esa visión totalizante de la sociedad que corrientes de pensamientos como las del marxismo desvelaron y pusieron en el ruedo.

En el caso del Derecho y la Política esta práctica de segmentación se acentúa. La política, a partir de su objeto, es concebida como el estudio y desarrollo del ejercicio del poder y de las relaciones que este genera; mientras que el derecho es entendido como un instrumento necesario de convivencia que permite la resolución de los conflictos que se presentan en cualquier sociedad. Ya en el ámbito del derecho constitucional, y específicamente dentro del constitucionalismo, el derecho es concebido como un muro de contención a la práctica política, un supuesto cauce que evita que la corrida de las aguas del poder desborde al río. La política y su práctica son asociadas con la voluntad, mientras que el derecho y la suya con la razón. De allí la famosa distinción entre el imperium que caracteriza a la función política, en contraposición al jurisdictio que caracteriza a la función jurídica o jurisdiccional.

Nada más falaz que esta creencia. El derecho, tanto en su definición a través de normas jurídicas como en su interpretación por parte de los jueces y juristas, tiene tanto o mucho más imperium que la política.

Lo anterior es algo que Anselmo Muñiz expone de manera muy sintetizada en su artículo. En el fondo de sus argumentos está una realidad palpable. Por más que los abogados y juristas intentemos encubrir con mantos de ‘’racionalidad’’ la misma, lo cierto es que subyace latente al derecho mismo y su aplicación. El derecho y el razonamiento que los técnicos generan a partir del mismo no es ni puede ser neutral, imparcial y objetivo. Autores como Alessandro Baratta, en el campo de la criminología y el derecho penal, han demostrado de manera incontrovertible como, por ejemplo, en la configuración del sistema normativo penal se impone el poder de quiénes pueden definir las normas y, ya en el momento de la criminalización secundaria, aplicarlas. Estas operaciones son eminentemente de poder y, por tanto, políticas.

Esta realidad es extrapolable a todas las otras ramas del derecho, incluso a aquellas que se piensan como más técnicas y cargadas de menor componente ideológico, como es el derecho privado. En el caso del derecho constitucional, por su carácter esencialmente principiológico, esta realidad se presenta con un carácter mucho más profundo. Y es que el derecho constitucional es derecho político, es decir un campo para el desarrollo de concepciones ideológicas-políticas sobre el derecho, así como respecto de la economía lo es la economía política. Con una y otra de estas ciencias sociales los teóricos liberales han intentado formular teorías racionales y en ocasiones mecánicas, pero lo cierto es que detrás de ambas hay mucho más de ideología y poder que de técnica.

Corrientes de pensamientos dentro del estudio del derecho, como es la que propugna un uso alternativo del mismo, han dado cuenta de este componente intrínseco. Si bien no comparto en su totalidad los postulados de este movimiento, lo cierto es que ha revelado una gran verdad: ha contestado o negado que las tareas de interpretación o aplicación del derecho sean estrictamente científicas, sosteniendo en contrapartida, la función política del mismo.

¿En qué tiene que ver esto con la observación del Presidente a la Ley que declaraba a Loma Miranda Parque Nacional? Precisamente en hacer ver que, tal y como lo expresó Anselmo Muñiz, esa decisión es una decisión radicalmente política, no jurídica, y como tal debe ser entendida. Los argumentos de tipo jurídico utilizados para fundamentar la misma están sustentados en una previa opción política e ideológica sobre el medioambiente, los recursos naturales, la propiedad privada, la seguridad jurídica y, sobre todo, la democracia. Se sustentan, como diría Gadamer y repetiría el propio Eduardo Jorge Prats, en una preconcepción sobre esos aspectos tan fundamentales para la vida de todos y todas. Tan correctos como esos argumentos hubieran sido otros sustentados en una distinta preconcepción, opción política e ideológica sobre estos aspectos, con la importante diferencia de que también contarían con el más importante principio constitucional que creo ha estado en juego en esta discusión: el principio democrático.

Los argumentos utilizados por los juristas que contribuyeron a redactar el documento contentivo de la observación presidencial, en esencia son argumentos a los que el académico estadounidense Duncan Kennedy denomina “de conveniencia política’’. Lo peor de todo es que en nuestras escuelas de derecho se presentan este tipo de argumentos como propios y autónomos de algo llamado ‘’razonamiento jurídico’’ y que es lo que supuestamente ha prevalecido en la decisión del Presidente. En un pequeño ensayo de Kennedy llamado ‘’La educación legal como preparación de la jerarquía’’, este autor hace un breve relato que confirma esta situación. Afirma Keneddy sobre los profesores de derecho: “Los profesores enseñan cosas absurdas cuando pretenden convencer a los estudiantes de que el razonamiento jurídico es algo distinto -como método para llegar a resultados correctos-, del discurso político y ético en general. Es cierto que existen entre los abogados técnicas argumentales específicas para detectar lagunas, conflictos y ambigüedades en las normas, para argumentar a favor de la extensión o restricción de la aplicación de una decisión judicial, y para sostener argumentos de conveniencia política a favor o en contra de una solución determinada. Pero éstas son solo técnicas argumentales. Nunca hay una ‘’única solución jurídicamente correcta” distinta de la solución ética y política correcta para ese problema jurídica. Dicho de otra manera, todo lo que se enseña, salvo las propias normas y las técnicas argumentales para manipularlas, es política y nada más.’’

En pocas palabras, la solución jurídica expuesta en la observación que hiciera el Presidente, no puede ser distinta a la solución ética y política de quiénes abordaron ese problema jurídico, y esta solución, obviamente, está fundamentada en pura y dura política e ideología. En este ámbito, querido profesor, no existe la neutralidad. Muñiz, refiriéndose a Rodríguez y Jorge Prats, lo expresa brillantemente en su artículo: “Más allá de la discusión técnico-jurídica, lo que ambos autores no ven es que la propia decisión técnica representa un sistema de valores para nada objetivo”. Y prosigue más adelante al afirmar que: ‘’El trasfondo de lo anterior es que lo político, en tanto constitutivo del vínculo social, es transversal a las distintas áreas de la sociedad, incluyendo el Derecho. Así, la decisión sobre si Loma Miranda debe o no ser declarada parque nacional, ya sea que la tome el Poder Legislativo, el Ejecutivo, el Tribunal Constitucional o un tribunal internacional, es una decisión política, que puede y debe informarse de los aspectos técnicos (jurídicos, ambientales, económicos, etc.) pero que no por ello deja de ser política.”

El principal conflicto detrás de tema Loma Miranda Parque Nacional no es uno de tipo jurídico, ni siquiera medioambiental o de aprovechamiento de recursos naturales. El principal conflicto aquí es de relaciones de poder. Por una lado, una minoría empresarial y una clase profesional burocrática-privada a su servicio, que con razón o no se oponen a que Loma Miranda no sea explotada; por otro lado, una mayoría popular traducida en una mayoría representativa, que equivocada, manipulada, extasiada, irracional o no, se opone a que Loma Miranda sea explotada y entiende que debe declararse Parque Nacional. Si hay algo en juego en esta discusión es el principio democrático. ¿Quién manda? ¿Una minoría o la mayoría? Pesimismo de la razón, optimismo de la voluntad decía Gramsci. Democracia es mucho más voluntad que razón, más cuando la ‘’razón’’ adolece de las características que previamente he reseñado. Ya diría Castoriadis que la democracia es el régimen del riesgo, y es un régimen trágico.

Para el profesor Jorge Prats lo que he dicho en el párrafo anterior resultaría ser, evidentemente, una expresión burda de populismo. Este jurista dominicano, como otros académicos de Latinoamérica, no vacilan en recurrir de inmediato a utilizar el adjetivo de populista en un término peyorativo, ante posiciones como la que Muñiz plasmó en su artículo o las que he expuesto aquí. Típico de esa ortodoxia constitucional que todavía profesa como palabra de Dios el supuesto peligro de la ‘’tiranía de la mayoría’’, y que prefieren sistemas tecnocráticos de tutelaje que al final terminan siendo siervos de infames oligarquías y plutocracias, más en el caso de los países latinoamericanos. Y es que sienten temor de ese ‘’coctel molotov” al que el profesor Jorge Prats hace referencia en su artículo, y que no es más que el pueblo, equivocado o no, decidiendo por sí mismo.

Esta concepción tecnocrática y antipopular de la organización de las sociedades, desde el punto de vista jurídico-constitucional, no es más que una expresión del constitucionalismo antipopular, mucho peor, profesor, que el populismo anticonstitucional al que usted teme. Gerardo Pissarello, en su libro ‘’Un Largo Termidor’’, desarrolla de manera crítica esa ofensiva del constitucionalismo antidemocrático, con lo cual subtitula el libro.

Esta concepción es parte de todo un andamiaje institucional compuesto por jueces, abogados, juristas y burócratas, que ha generado lo que denomino una “alienación jurídica de la democracia’’. Los que hayan leído a Ludwig Feuerbach, filósofo alemán representante del materialismo, sabrán que éste desarrolló toda una teoría sobre la alienación religiosa. Según Feuerbach, fue el hombre que creó a Dios y no a la inversa, pero una vez creado el objeto pasó a dominar al sujeto. Extrapolándolo al derecho, es el hombre quién crea el sistema jurídico e incorpora los derechos fundamentales a través de decisiones –en principio- democráticas, pero ese objeto pasa dominar al sujeto, cercenando la democracia en virtud de la cual fue establecido el mismo objeto. Exclamaba Hobbes que las leyes se hicieron para los hombres y no los hombres para las leyes, y parafraseando a Martí con relación a la “institucionalidad’’ que defiende Jorge Prats, no se pueden hacer instituciones democráticas con humanidad antidemocrática.

Al final de su artículo el profesor Jorge Prats se realiza la siguiente cuestionante: ‘’¿Qué entendimiento puede haber allí donde al adversario no se le considera merecedor de ser convencido con argumentos racionales sino que se le califica de enemigo, como la Cartilla Cívica trujillista consideraba al revolucionario “enemigo de tu vida y de tus bienes”?’’ Al decir que el adversario no se considera merecedor de ser convencido con argumentos racionales, infiero de manera lógica que según Jorge Prats quiénes están llamados a convencerlo son movidos por pasión, emoción e irracionalidad. Esto no me parece errado. ¿Cómo puede, por ejemplo, el Padre Rogelio ripostar o comprender los argumentos racionales de un profesional especialista? ¿Qué sabe el Padre Rogelio de inversión extranjera, propiedad privada, seguridad jurídica, derecho constitucional, etc.? Mejor adherirnos a los argumentos racionales de los especialistas y olvidarnos de los tirapiedras que no se cansan de protestar con lo de Loma Miranda. Pero, y si de lo que se trata es de una decisión política y democrática que incide en la vida de cada persona sin importar condición alguna, ¿por qué debo atribuirle más racionalidad a algunos argumentos que a otros? Cada ciudadano debe tener la potestad de interpretar el derecho y sus derechos, y ningún tribunal o tecnócrata debe suponerse más cualificado que alguien común para discutir la cosa pública. Al constitucionalismo hay que agregarle un componente popular que contrarreste las posiciones antidemocráticas fundamentadas en el peligro populista. Se hace necesario, entendiendo la función política del derecho, que se genere una interpretación democrática tendente a una opción preferencial de lo que decidan las mayorías. Traslademos esa obsesión con identificar los peligros de las mayorías a identificar los peligros latentes de las minorías. Es necesario terminar con esa disconformidad, que según Robert Unger, opera a través de una ‘’incesante identificación de límites sobre la regla mayoritaria, antes que sobre el poder de las minorías dominantes, como responsabilidad principal de los jueces y juristas; y consecuentemente en la hipertrofia de prácticas y arreglos contramayoritarios; en la oposición a todas las reformas institucionales, particularmente a aquellas orientadas a expandir el nivel de compromiso político, lo cual es visto como algo que amenaza el sistema de derechos”.

El profesor Jorge Prats calificó los argumentos de Muñiz de fundamentados en un populismo anti institucional y schmittiano. No resistió, como forma de respaldar sus propios argumentos, acudir a lo que se conoce como Ley de Godwin o regla de analogías nazis de Godwin, la cual consiste en presentar comparaciones hitlerianas o nazis con relación al enunciado contra argumentado. Resulta curioso que cada vez que alguien plantea una posición contrasistémica y fundamentada en pensamiento crítico, la contrapartida conservadora termina siempre atribuyendo un peligro eminente a la misma: el peligro comunista, el peligro terrorista, el peligro chavista, el peligro populista, el peligro nazi, etc. Tal vez es esto una muestra de que no todo lo que llaman razón es razón y que en lo profundo de cada ser humano, por encima de cualquier conocimiento técnico o especializado, subyace una idea sobre algo, subyace una ideología. Ya conocemos la de muchos.