Una de las características fundamentales del constitucionalismo moderno lo es el control constitucional de las leyes y de los actos políticos. La contención del poder ya no es solo garantizada mediante una división formal de los poderes, sino también mediante un muro jurisdiccional que tiene como función la garantía y preservación de la supremacía de la Constitución.
Este control empieza - no obstante existir antecedentes dignos de análisis – con el leading case Madison Vs. Marbury de la Corte Suprema presidida Juez Marshall. Con esta decisión fue establecido el judicial review o control difuso de constitucionalidad. No fue hasta más de un siglo después cuando el control constitucional jurisdiccional fue admitido del otro lado del océano atlántico, mas no en la misma forma que en Estados Unidos -donde se atribuye dicha facultad a cualquier tribunal-, sino bajo la responsabilidad de un órgano autónomo y especializado, lo que dio lugar a que en este caso el control fuera denominado control concentrado de constitucionalidad y dicha potestad fuese atribuida a un Tribunal Constitucional.
En inicios, el Tribunal Constitucional fue concebido como un órgano que ostentaba el monopolio del rechazo y que, por tanto, se equiparaba a un legislador negativo. Sin embargo, a partir de la segunda mitad del siglo XX su labor no solo se ha limitado a esta función negativa, sino que se ha expandido a una verdaderamente positiva, caracterizada por su amplia función creativa, lo que deriva en un cierto activismo de carácter judicial. Hoy por hoy nadie discute la función activa de las Cortes Supremas y Constitucionales, así como los demás tribunales, en la prescripción constructiva o restrictiva de políticas públicas y actos de carácter político. En el presente trabajo trataré de abordar brevemente algunas características de este activismo y la forma en el que el mismo considero debe ejercerse.
Tan temprano como al momento de establecer el control constitucional la labor judicial en este sentido ha tratado de ser limitada, especialmente ante el conocimiento de situaciones que involucren cuestiones estrictamente de carácter político. Surge así la tesis de la political questions o cuestiones políticas no justiciables. El Juez Marshall fue uno de los primeros en atribuir importancia a esta tesis, expresando que “la competencia de la Corte es, solamente, para decidir sobre los derechos de los individuos, no para inquirir cómo el poder Ejecutivo, o los funcionarios del Poder Ejecutivo, desempeñan los deberes en los cuales tienen completa discreción. Cuestiones en su naturaleza política, o las que, por la Constitución o las leyes están sometidas al Poder Ejecutivo, nunca pueden ser decidida por este Tribunal”[1]. Según el autor argentino Néstor Pedro Sagués, la razón de dicha posición estuvo fundamentada en un contexto político determinado, donde el objetivo era obtener una relativa conformidad por parte del Presidente y el Poder Legislativo con el nuevo estado de cosas[2], dígase de la relevancia que adquiría la Corte Suprema.
En base a esta tesis, cuando la Corte Suprema o un Tribunal Constitucional conociera de asuntos claramente identificables como de carácter político, debían autolimitarse y excluirse en la decisión de los mismos, puesto que principalmente supondría una intromisión de un poder sobre las funciones de otro y, por tanto, una vulneración al principio de la separación de poderes. El llamado self restraint (autorestricción), cuya más y mejor conocida versión fue la desarrollada por el jurista profesor de Harvard James Bradley Thayer, sería parte importante en la labor de control de constitucionalidad por parte de los jueces en Estados Unidos, exportándose dicho criterio a otros Estados.
Este self restraint sería distinto a uno legalista o formalista propio de una posición paleopositivista – utilizando el término de Ferrajoli- y a uno caracterizado por la moderación –aunque se relaciona con este último-. A criterio de Richard Posner este sería un constitutional restraint (autorestricción constitucional), caracterizado por el respeto a las cámaras electas del gobierno[3] y su facultad para adoptar las políticas públicas que consideren convenientes. La autolimitación era justificada, en gran medida, por el visible déficit democrático de los tribunales con relación a las autoridades políticas de carácter electivo y representativo.
No obstante lo ya expresado las tesis del self restraint ante la existencia de political questions fueron cediendo a favor de un mayor activismo judicial por parte de los tribunales. Según Sagués esto se debió especialmente a la peligrosidad que acarreaba la posible actitud pasiva de los tribunales ante posibles actos inconstitucionales por considerar los mismos como cuestiones políticas; a la ilogicidad – argumento al que se suma Posner -, esencialmente que recae en la abstracción del término political questions y su posible concretización pragmática y oportunista; a la contradicción, en el sentido de que las Cortes Supremas y Constitucionales trabajan con un componente político –la Constitución- y que por tanto su control es de una u otra forma de carácter político; y por último, pero más importante, a la modificación del contexto de vida[4].
Las Constituciones, en especial aquellas impregnadas de principios, no soportan una interpretación y aplicación estática, formalista y originalista si quieren mantener una vigencia proyectiva. Las normas contenidas en las mismas deben estar dotadas de una proyección dinámica, orientando su aplicación a los cambios contextuales en que las mismas se desarrollan. Por tanto, se precisa de una interpretación que se enfoque a la naturaleza de las cosas[5]. Esta interpretación evolutiva requiere inevitablemente de un notable activismo por parte de los tribunales. Asimismo, en orden de preservar los derechos fundamentales, dichos tribunales deben jugar un papel sumamente garantístico, que requiere de una amplia labor creativa en distintas situaciones.
Tomemos como ejemplo la creación pretoriana del amparo en Argentina con los leading cases de “Siri” y “Kot”, al igual que sucedió en la República Dominicana con el caso “Avon” en 1999. En estos casos, las Supremas Cortes de Justicia de ambos países crearon jurisprudencialmente una garantía jurisdiccional para la protección de los derechos fundamentales, es decir, una creación normativa que tradicionalmente estaría confiada a la labor propia del desarrollo legislativo de los representantes. Asimismo, el activismo judicial de la llamada Corte Waren en Estados Unidos, que representó un gran avance en la transformación de toda una concepción respecto a algunos derechos.
Nuestra normativa constitucional y procesal constitucional está precisamente estructurada para que el Tribunal Constitucional juegue un rol sumamente activo en la determinación de temas relevantes e, incluso, en la implementación de políticas públicas. El carácter vinculante de las decisiones del Tribunal Constitucional, su amplio arsenal en la configuración de los alcances y efectos de sus sentencias, así como la inclusión de nuevos procedimientos jurisdiccionales de carácter constitucional, como lo es la inconstitucionalidad por omisión, colocan a dicho órgano en la inevitable posición de fungir como un agente de cambio y de transformaciones sociales. La pregunta sería si esos cambios o transformaciones serán positivos o negativos. Y es aquí donde surgen algunos reparos a un posible exorbitante activismo –fundamentalmente restrictivo de algunas políticas- de los tribunales, que más que proyectar una evolución en el estado de cosas, represente una posición reaccionaria hacia los anhelos y determinaciones de las personas, especialmente las clases mayoritarias
Si bien el control constitucional ha sido justificado en parte como una forma de contener a los poderes de las mayorías, desde sus inicios, y aun existiendo amplios remanentes, bajo este ropaje se ha adoptado una postura y una sensibilidad “anti popular”. Basta analizar las posiciones del Juez Marshall y algunas otras vertidas en el Federalista. Eso ha conllevado a que en ocasiones impere una concepción aristocrática de la sociedad -en parte representada en los tribunales-, que impide la consecución de determinados fines propulsados por y para las clases populares.
Por
citar un caso, -que no se encuadra totalmente en lo que quiero expresar pero
que puede vislumbrar un poco la idea -, en el conflicto entre la Corte Suprema
de Estados Unidos y el “New Deal” de Roosevelt, la primera adoptó una
concepción conservadora y beneficiosa a unas minorías, por sobre políticas
públicas que buscaban contribuir a mejorar la condición de vida de la mayoría.
Para abundar sobre la exclusión popular en el sentido arriba expresado, es
preciso analizar toda una corriente que ha surgido de la mano del llamado
“Constitucionalismo Popular” y que algunos autores desarrollan.[6]
Asimismo, los Tribunales Constitucionales deben entender que, no obstante el gran papel activo que hoy juegan en las sociedades democráticas, la efectividad de sus construcciones y aportes depende en gran medida del trabajo de las demás ramas, a saber la legislativa y ejecutiva. Trabajos como el de Robert Dahl, respecto al leading case “Brown Vs Board of Education”, expresan que el verdadero cambio en relación a la discriminación racial en Estados Unidos solo fue posible cuando el poder ejecutivo y legislativo actuaron conjuntamente con el judicial.[7]
En definitiva, con lo que quiero concluir es que si bien las decisiones de los Tribunales Constitucionales encuentran una significativa aceptación de la sociedad en distintas ocasiones, éstos deben velar porque el producto de su activismo judicial sea consecuencia de una argumentación y decisión racional en base a verdaderas necesidades interpretadas en el seno de donde actúan.
Es
necesario un verdadero intercambio entre el intérprete auténtico –en sentido
kelseniano-, con la otra parte de la comunidad de intérpretes haberliana, la
cual está constituida en su mayoría por las clases populares, llegando incluso
a ejercer una opción preferencial por éstas[8] y despojándose de esa
sensibilidad antipopular que mencionaba, ya que como expresa incluso un
defensor de la democracia liberal occidental, Giovanni Sartori, no son la
mayorías electorales o populares las que tiranizan, sino esos pequeños grupos
“representativos” constituidos en mayorías políticas.
[1] LINARES QUINTANA, Segundo, Tratado
de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, 2º. Ed.,
Buenos Aires, ed. Plus Ultra, 1978, p. 435.
[2] SAGUES, Néstor Pedro, Reflexiones
sobre la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables, a propósito de
la coalición contra Irak, p. 296. Disponible en la Biblioteca Jurídico
Virtual de la UNAM.
[3] POSNER, Richard A., The Rise and
Fall of Judicial Self-Restraint, California Law Review Vol 100 No. 3, June
2012, p. 521.
[4] SAGUES, Néstor Pedro, Op. Cit., p. 299-302.
[5] GUASTINI, Ricardo, Estudios
Sobre la Interpretación Jurídica. Disponible en la Biblioteca Jurídica
Virtual de la UNAM.
[6] Entre ellos Larry Kramer, Roberto Gargarella, Gerardo Pisarello.
[7] DAHL, Robert, Decision-Making in a Democracy: The Role of the Supreme Court as a
National Policy-Maker” 6 Journal of Public Law, p. 2789.
[8] Como en forma establecen las tesis de “Uso Alternativo del Derecho”.
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