domingo, 19 de junio de 2022

Algunas consideraciones sobre el control jurisdiccional de los reglamentos administrativos

 

Con especial dedicatoria al Magistrado Rafael Vásquez Goico, quien me motivó a escribir sobre este tema.

        I.            Propósito del artículo.

Con este artículo me propongo compartir algunas ideas sobre el control jurisdiccional de los reglamentos administrativos (en lo adelante reglamentos) en materia contencioso-administrativa. No pretendo ser exhaustivo sobre la cuestión, sino simplemente “disparar” ciertas reflexiones. Me parece que es un tema sobre el cual no se ha debatido lo suficiente en la República Dominicana. Es posible que ello tenga que ver con nuestra anacrónica legislación o con la falta de operativización plena de la jurisdicción contencioso-administrativa. O tal vez es algo que los operadores jurídicos han dado por obvio. En cualquier caso, el debate resulta relevante de cara a una actualización legislativa del procedimiento contencioso-administrativo y de una potencial discusión sobre la necesidad de racionalizar nuestro sistema de control de actos normativos.

      II.            Sobre el concepto de reglamento. Su distinción de los actos administrativos generales.

Me permitiré iniciar esclareciendo el concepto de reglamento. José Esteve Pardo ofrece una definición bastante sencilla[1]: “Reglamento administrativo es la norma dictada por una Administración Pública.”[2]Lo que particulariza al reglamento como el resultado de una determinada actividad administrativa (la reglamentaria) es su carácter normativo. Que el reglamento tenga un carácter normativo implica esencialmente que pasa a integrar el ordenamiento jurídico introduciendo regulaciones generales[3] sobre las conductas de las personas (y en ese sentido se dice que “innova” el ordenamiento).

La necesidad de precisar el concepto de reglamento viene dada porque existen actos administrativos de alcance general que, sin embargo, no tienen un carácter normativo, y ello puede llevar a confusiones. El criterio básico de distinción entre unos y otros, tal y como ha sostenido Eduardo García de Enterría, es el ordinementalista. Según este tratadista:

“(…) el Reglamento forma parte del Ordenamiento, sea su contenido general o particular, y el acto administrativo, aunque su contenido sea general o se refiera a una pluralidad indeterminada de sujetos, no forma parte del Ordenamiento Jurídico, es un acto {ordenado} y no ordinamiental.”[4]

Dicho en términos más técnicos, aparte de que el reglamento está regulado por las condiciones legales vinculadas a su producción, constituye él mismo un instrumento de producción de normas. De ahí que su contenido se mantenga en el ordenamiento y sea aplicable de manera reiterada y continua a casos concretos. El acto administrativo general, en cambio, está regulado en cuanto a sus condiciones de producción, pero no produce nuevas normas. Se agota en su producción y en el caso concreto en que se singulariza.

Un ejemplo sencillo de un acto administrativo general es el de un acto de convocatoria a un procedimiento de selección de oferentes para una contratación pública. Ese acto tiene un carácter general en tanto tiene como destinatarios a una pluralidad indeterminada de personas, pero no tiene carácter normativo porque no introduce nuevas normas y además se agota al momento mismo de su producción. 

Precisar la distinción entre reglamento y acto administrativo general cobra especial relevancia en la República Dominicana. Y es que tal y como ha sostenido el profesor Olivo Rodríguez Huertas, en nuestro ordenamiento existen expresiones de lo que conceptualmente sería un reglamento denominadas bajo una diversidad de términos: resoluciones, ordenanzas, normas generales, entre otras. Debe tenerse claro que el criterio para la identificación de un reglamento y diferenciarlo de otros productos de la actividad administrativa, es un criterio sustantivo y no meramente nominal.

    III.            Posibilidad del control jurisdiccional del reglamento.

El reglamento es el resultado de una actividad administrativa, específicamente la que se ejerce en virtud de una potestad reglamentaria que ha sido jurídicamente atribuida. Cabe preguntarnos si este tipo de actividad y su resultado pueden ser objeto de control por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa. Iniciaré este apartado con referencias a los dos países que tal vez más han influenciado a nuestro Derecho Administrativo: Francia y España.

En Francia el control jurisdiccional del reglamento administrativo no fue considerado posible hasta el fallo Compagnie des chemis de fer de l’Este e autres, acordado por el Consejo de Estado el 6 de diciembre de 1907. Dicho fallo constituye el inicio de la última de las cuatro etapas que Fernando Garrilla Malla atribuye al desarrollo jurisprudencial francés sobre el tema:

(..) a) durante una primera etapa son inadmisibles los recursos contra los reglamentos; b) desde 1842, el Consejo de Estado se declara competente para el examen de tales recursos, salvo cuando se trate de impugnar los llamados Reglamentos de Administración Pública (pues se entiende que éstos son una delegación de la función legislativa); c) a partir de 1872, incluso estos últimos reglamentos son impugnables, pero no directamente, sino en el momento de su aplicación (…); d) en fin, desde 1907 se admite la regla general: impugnación directa de toda clase de reglamentos.[5]

 

La reseña de Garrilla Malla ilustra bien el cambio de criterios que se fue produciendo en el Consejo de Estado francés. En principio, una inadmisibilidad total de los recursos contra reglamentos. Luego, una apertura parcial que sin embargo mantuvo la inadmisibilidad para determinados reglamentos. En el tercer momento se permite la impugnación, pero solo cuando el recurso se interpusiera respecto de algún acto de aplicación (recurso indirecto). Por último, se habilita la impugnación directa de toda clase de reglamentos.

En el caso correspondiente al fallo Compagnie des chemis de fer de l’Este e autres el Ministro de Obras Públicas planteó la inadmisibilidad del recurso argumentando que el objeto de la impugnación era un reglamento de administración pública y que sobre este no cabía una impugnación por exceso de poder. El Consejo de Estado rechazó este pedimento al sostener lo siguiente:

Considerando que, aunque los actos del Jefe de Estado relativos a los reglamentos de administración pública se realicen en virtud de una delegación legislativa e impliquen, por tanto, el pleno ejercicio de los poderes que han sido otorgados por el legislador al gobierno en la materia, no por ello, y dado que emanan de una autoridad administrativa, han de quedar al margen del recurso previsto por el art. 9 antes citado; que, por ende, corresponde al Consejo de Estado, al que compete pronunciarse sobre los litigios de carácter administrativo, examinar si las disposiciones contenidas en los reglamentos de administración pública se enmarcan dentro de los límites de dichos poderes.

Con esta decisión el Consejo de Estado francés se consideró habilitado para controlar jurisdiccionalmente los reglamentos administrativos, a fin de determinar si las disposiciones contenidas en estos se enmarcan en los límites de la potestad reglamentaria. Se trata, por tanto, del reconocimiento de una potestad de control ultra vires sobre los reglamentos.

En el caso español la posibilidad general de impugnación directa de un reglamento estuvo excluida hasta la aprobación de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956.  Anteriormente la posibilidad había sido reconocida de manera particular en el ámbito local. La impugnación directa del reglamento se mantuvo en la Ley Reguladora de la jurisdicción Contenciosa-Administrativa del año 1998. Más adelante haré alguna referencia a la configuración del recurso contra reglamentos en esta legislación.

Ø  Caso dominicano.

La regulación del procedimiento contencioso-administrativo en la República Dominicana está esencialmente prevista en la Ley No. 1494 de 1947 y en la Ley No. 13-07.

El artículo 1 de la Ley No. 1494 establece los actos que pueden ser objeto de recurso contencioso-administrativo. La disposición no identifica expresamente a los reglamentos y la noción de acto administrativo que se infiere de esta tampoco permite incluirlos. Pero, además, el artículo 7, literal a), excluye de la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa “las cuestiones que versen sobre inconstitucionalidad de las leyes, reglamentos, decretos, resoluciones o actos.” Es decir que esta ley no incluye a los reglamentos como actos que pueden ser objeto de recurso y además excluye expresamente su control cuando se fundamente en cuestiones de inconstitucionalidad.

La extensión de competencias que realizó la Ley No. 13-07 tampoco incluyó a los reglamentos. De ahí que, al menos de manera expresa, no existe un reconocimiento del control jurisdiccional de los reglamentos en nuestra legislación base del procedimiento contencioso-administrativo. Ese reconocimiento habrá que identificarlo en otros textos normativos.

El artículo 138 de la Constitución establece que la Administración Pública debe actuar con sometimiento pleno al ordenamiento jurídico del Estado. Lógicamente este deber de sujeción alcanza las actuaciones que se desarrollen de acuerdo con la potestad reglamentaria que le haya sido atribuida. Además, el artículo 139 establece que los tribunales controlarán la legalidad de la actuación de la Administración Pública y que la ciudadanía podrá requerir ese control a través de los procedimientos establecidos por la ley.

Las disposiciones constitucionales citadas reconocen el control jurisdiccional de la actuación administrativa, incluyendo la actividad reglamentaria. Este reconocimiento se refuerza con el párrafo II, artículo 30 de la Ley No. 107-13, que establece expresamente las razones de nulidad de pleno derecho de las normas administrativas.  Dentro de estas establece razones de jerarquía normativa o sustantivas: Vulneración de la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior; regulación de materias reservadas a la ley; y establecimiento de la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Además, razones vinculadas al procedimiento: violación a los principios y reglas del procedimiento aplicable a la violación de reglamentos.

El control jurisdiccional de los reglamentos ha sido también reconocido en la práctica de la jurisdicción contenciosa-administrativa. Para no explayarme innecesariamente, me limitaré a citar la sentencia No. 220-2019 dictada por la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia. En esta decisión se consideró que la Superintendencia de Salud y Riesgos Laborales desbordó las competencias otorgadas por la Ley No. 87-01 al dictar una resolución que tenía el carácter de una norma de alcance general. El argumento principal puede ubicarse en esta parte de la decisión:

(…) que el carácter subordinado de los reglamentos implica no solo que no pueden emitirse sin una ley previa para cuya pormenorización normativa están destinados, sino que su validez jurídico-constitucional depende de ella en cuanto no deben contrariarla ni rebasar su esfera de aplicación. A excepción del poder reglamentario autónomo, no puede expedirse reglamento sin que se refiera a una ley, y se funde precisamente en ella para proveer en forma general y abstracta en lo necesario para la aplicación de dicha ley a los casos concretos que surjan.”

Quedando claro que en nuestro ordenamiento jurídico y en la práctica de los tribunales se ha reconocido la posibilidad de control jurisdiccional de los reglamentos, lo siguiente sería abordar algunas de las particularidades vinculadas con este tipo de control. Y es que el carácter del acto impugnado obligatoriamente influye en la necesidad de configurar el contencioso-administrativo de manera distinta a lo que sucede con los actos administrativos.

    IV.            Formas de control jurisdiccional de los reglamentos y su especial caracterización.

Partamos de analizar los siguientes dos escenarios:

Caso 1: A la persona X se le ha impuesto la sanción administrativa Y en base a la disposición reglamentaria Z. Resulta que la disposición en base a la cual se ha impuesto la sanción viola la reserva legal que aplica a las sanciones administrativas. En consecuencia, X impugna la sanción Y por ante el tribunal y este procede a anularla por basarse en una disposición reglamentaria que regula una materia reservada a la ley.

Caso 2: La disposición reglamentaria Z estipula la sanción administrativa Y, en violación a la reserva legal que aplica a las sanciones administrativas. X decide impugnar directamente la disposición reglamentaria Z y el tribunal procede a anularla.

El caso 1 es un ejemplo de lo que la doctrina administrativista ha denominado el recurso contencioso-administrativo indirecto contra los reglamentos. La impugnación tiene un carácter indirecto respecto del reglamento porque lo que realmente se está impugnando es un acto de aplicación de este (la sanción impuesta). Por otro lado, el caso 2 es ejemplo de lo que se ha denominado recurso contencioso-administrativo directo contra los reglamentos. Aquí no se ha impugnado un acto de aplicación del reglamento, sino el reglamento mismo o parte de su contenido.

Pues bien, de lo anterior cabe establecer que el control jurisdiccional de los reglamentos puede operar tanto de una forma indirecta como de una forma directa. La configuración en uno y otro caso debe ser distinta en cuanto a los efectos de la decisión que intervenga, de la competencia, de la legitimación procesal para accionar, entre otros aspectos que no será posible tratar en detalle en este artículo. A seguidas expongo en qué consistirían algunas de las distinciones y las razones que las justifican:

Ø  Los efectos de una sentencia estimatoria de un recurso directo contra reglamentos deben ser generales o erga omnes.

Los efectos tradicionales de una sentencia estimatoria de un recurso contencioso-administrativo en contra de un acto administrativo se limitan a las partes que han concurrido al proceso. Por tanto, la decisión no alcanza a otras personas, independientemente de que se encuentren bajo condiciones similares a las del caso decidido.  En el caso de un recurso contencioso-administrativo directo en contra de un reglamento, este alcance particular de los efectos produciría una afectación a los principios de seguridad jurídica y de igualdad.

Cuando se impugna directamente un reglamento, ya sea de manera íntegra o a algunas de sus disposiciones, se procura lograr la nulidad de una norma cuyo alcance es general y que, por tanto, incide en otras personas distintas al recurrente. En caso de que el recurso sea acogido y la nulidad tenga efectos únicamente respecto del recurrente, las demás personas que pueden verse expuestas a la aplicación de la disposición serían violentadas en su seguridad jurídica (al no tener previsibilidad sobre la validez o no de la norma) y en su igualdad (al mantenerse la posibilidad de que la norma les sea aplicable no obstante no lo fue al recurrente). En términos prácticos una decisión de este tipo constituirá una derogación singular del reglamento, con la diferencia de que no resultaría de una decisión administrativa sino de a una decisión judicial.

La solución para evitar esta situación jurídicamente indeseable resulta evidente: La sentencia estimatoria de un recurso directo contra un reglamento debe tener efectos generales o erga omnes. Esto implica, lógicamente, que la declaratoria de nulidad del reglamento, al tener un alcance general, debería suponer su eliminación del ordenamiento jurídico con efectos similares a los de una derogación (en este caso reglamentaria)[6].

En estos casos es inevitable reconocer que el control jurisdiccional ejercido tiene un carácter esencialmente abstracto y objetivo, de manera muy similar a lo que sucede con el control concentrado de constitucionalidad.

En el recurso indirecto contra un reglamento la decisión estimatoria debe mantener un alcance particular, en tanto lo que realmente se declara nulo es el acto de aplicación del reglamento. Es decir, se trata de un recurso que se ejerce en contra de un acto administrativo y solo de manera mediada en contra del reglamento. La configuración guarda similitud con el control difuso de constitucionalidad, en virtud del cual el tribunal se limita a la desaplicación concreta de la disposición considerada inconstitucional. Precisamente en este caso lo que sucede es que el tribunal declara nulo el acto como consecuencia considerar que la disposición reglamentaria que lo fundamenta no es aplicable por contener vicios que la hacen inválida.  

Ø  La competencia para conocer de un recurso directo contra reglamentos debe estar unificada.

Si admitimos que, a fin de garantizar la seguridad jurídica y la igualdad, los efectos de las sentencias estimatorias de un recurso directo contra reglamentos deben ser general o erga omnes, pues de ello también se deduce otra necesidad vinculada con la preservación de esos mismos principios: la competencia jurisdiccional para el control directo de los reglamentos debe estar unificada.

Como establecí en el apartado anterior, una declaración de nulidad de un reglamento con efectos generales o erga omnes supondría, en términos prácticos, su eliminación del ordenamiento jurídico. Parecería una locura reconocer esta potestad a cualquier juez o tribunal de la jurisdicción contencioso-administrativa[7]. Solo imaginemos, por ejemplo, el caso de un juez de primera instancia de La Altagracia que pueda declarar la nulidad con efectos generales de un reglamento de aplicación de una ley dictado por el Presidente de la República.  O la posibilidad de que ese mismo juez declare la nulidad de un reglamento del Consejo del Poder Judicial.

La unificación del control directo sobre los reglamentos está justificada en argumentos similares a los que con relación al control concentrado de constitucionalidad expuso Hans Kelsen en su famoso ensayo “La Garantía Jurisdiccional de la Constitución”. Específicamente cuando el reconocido jurista desarrolla las que denomina “garantías de regularidad” de los actos estatales y dentro de ellas las garantías preventivas y personales.

Sin embargo, ciertas restricciones aplican con relación a lo que sucede con el control concentrado de constitucionalidad. Por ello he querido hacer referencia a la “unificación” de la competencia, más que a su “concentración”[8]. En el caso del control directo de los reglamentos el órgano jurisdiccional que ejerza este control objetivo podría variar dependiendo del tipo de reglamento. Para ser ilustrativos, cabría admitir que no es lo mismo conocer de la impugnación de una ordenanza municipal de un ayuntamiento (cuyo ámbito de aplicación es territorialmente limitado), de un reglamento de un Ministerio, de un reglamento de un órgano constitucional autónomo o de un reglamento dictado por el Presidente de la República. La legislación debería asignar una competencia diferenciada atendiendo al tipo de reglamento que sea objeto de control directo. De ahí que la unificación de la competencia sería atendiendo a diversos criterios vinculados al tipo de reglamento, no de manera general. La distribución de competencias a partir de estos criterios podría resultar en que por el nivel jerárquico del tribunal el proceso pueda conocerse con posibilidad de un recurso posterior o en única instancia.

La unificación del control directo de los reglamentos no debe excluir la posibilidad de que todos los jueces puedan ejercer un control indirecto en los términos que ya han sido explicados. Sin embargo, habría que ofrecer algún tipo de solución a la posibilidad de que este control indirecto produzca resultados distintos en casos similares. Para aliviar esta dificultad la legislación española introdujo la llamada “cuestión de legalidad”. Se trata de un mecanismo similar al de la “cuestión de constitucionalidad”, tal cual y como se regula en los países en donde solo opera un modelo concentrado de control de constitucionalidad. No obstante, en el caso de la “cuestión de legalidad” la remisión al tribunal competente para la declaración general de nulidad del reglamento se produce luego de que el juez apoderado de la impugnación en contra el acto de aplicación se ha pronunciado sobre dicho acto.

En el caso dominicano sería más adecuado aproximarse a un esquema similar al que ya existe en el control de constitucionalidad. Es decir, mantener la posibilidad de decidir por vía de excepción la nulidad de un reglamento que se ha expresado en un acto administrativo y que como consecuencia de una correcta configuración del sistema recursivo el tribunal que sea competente para declaratoria general de nulidad pueda tener la última palabra al respecto.[9]

Ø  El criterio para evaluar la legitimación procesal de un recurso directo contra reglamentos debe ser más amplio.

La legitimación procesal activa, usualmente entendida en la jerga de la práctica jurídica dominicana como “calidad”, pivotea en torno al concepto de interés legítimo. No entraré en definiciones o explicaciones detalladas sobre este concepto. Simplemente quiero resaltar algo que me parece evidente: El criterio para evaluar la existencia de un interés legítimo que justifique la legitimidad procesal activa debe ser más amplo en el recurso directo contra reglamentos.

Al no estar condicionada la impugnación a que se haya producido un acto de aplicación, el interés legítimo en el recurso directo contra reglamentos no debería ser considerado necesariamente a partir de una lesión concreta y real, ya sea esta actual o eventual. Debería bastar, de manera general, con la existencia de lesiones meramente potenciales o posibles. Sin embargo, no me parecería adecuado que la amplitud llegue al punto de considerar al recurso directo contra reglamentos como un tipo de acción popular.

Ø  Los efectos de una sentencia estimatoria de un recurso directo contra reglamentos deben ser a futuro. Excepcionalmente debe reconocerse la posibilidad de efectos retroactivos.

La declaratoria de nulidad de pleno derecho de una actuación de la Administración Pública supone, en principio, su eficacia retroactiva. Es decir que los efectos generados por la actuación administrativa nula deberían también ser eliminados. Sin embargo, cuando se trata de nulidad de normas generales existen razones de seguridad jurídica que llevan a justificar una configuración distinta de los efectos temporales de la declaratoria.

La revisión de actuaciones que se han producido y consolidado en base a una disposición reglamentaria que luego fue declarada nula produciría un serio problema. Aquí las razones de justicia deben equilibrarse con razones de seguridad jurídica e incluso con la propia integridad y sostenibilidad de la Administración Pública. Las actuaciones consolidadas en aplicación de la disposición reglamentaria que luego fue declarada nula gozaban de una presunción de validez. Por ello, como regla general la declaración de nulidad de un reglamento debe tener efectos ex nunc: su proyección debe limitarse a los actos que no hayan adquirido firmeza.[10] Por actos que no hayan adquirido firmeza puede considerarse a los actos administrativos respecto de los cuales está abierto el plazo para recurrirlos o aquellos que habiéndose impugnado se encuentren pendientes de decisión en sede administrativa o jurisdiccional.

Como excepción a la regla de efectos ex nunc puede considerarse el caso de una declaración de nulidad sobre una disposición reglamentaria vinculada al ámbito sancionador, cuando dicha declaratoria tenga un efecto favorable sobre el condenado y todavía no se haya consumado la sanción.

También podrían existir otras excepciones atendiendo a las particularidades del caso y a que la atribución de efectos retroactivos no genera una perturbación considerable a la seguridad jurídica. Un ejemplo que me surge es el de la sentencia TC/0161/13 del Tribunal Constitucional. En esta se realizó una interpretación conforme de una disposición contenida en una resolución de INDOTEL que regulaba el pago por optar al servicio de portabilidad numérica. La disposición originalmente establecía una obligación de pago a todos los usuarios de los servicios de teléfonos o celulares, independientemente de si hicieran o no uso del servicio de portabilidad numérica. El tribunal consideró que dicha obligación debía interpretarse como limitada a los usuarios que efectivamente hicieran uso del servicio, no a todos de manera general. Pero fue más allá y ordenó al INDOTEL a adoptar las medidas necesarias para la devolución de los pagos cargados a los usuarios que no habían hecho uso del servicio. El mecanismo establecido a tales fines fue el de la acreditación de los pagos en las facturas posteriores de los usuarios, lo cual no aparentaba ser difícil de materializar. 

      V.            Conclusiones.

Como indiqué al inicio, con este artículo no pretendía abordar de manera exhaustiva todos los aspectos vinculados con el control jurisdiccional de los reglamentos. Habrá muchas otras cosas que podrán decirse al respecto. En todo caso, de lo que brevemente he tratado es posible llegar a algunas conclusiones:

Ø  Se hace necesario que la actualización de la legislación contencioso-administrativa distinga la configuración del recurso contencioso-administrativo contra reglamentos del recurso contra actos administrativos.

Ø  A su vez, debe distinguir el recurso indirecto contra reglamentos del recurso directo, tomando en cuenta la especial caracterización de este últimos en cuanto a sus efectos, legitimación procesal y reglas de competencia.

Ø  Hasta que esta actualización no se produzca, la jurisdicción contencioso-administrativa debería, en la medida de sus posibilidades, perfilar jurisprudencialmente algunas de estas distinciones. 

Por otro lado, y aquí me salgo un poco del objetivo del artículo, la potencial configuración del recurso contencioso-administrativo contra reglamentos debe abrir un debate en torno a nuestro sistema general de control de actos normativos. Considero que este sistema debe racionalizarse estableciendo mejores delimitaciones entre las competencias del Tribunal Constitucional y las de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ya que bajo el estado actual existen solapamientos. No se trata de un asunto trivial, el propio Kelsen en el ensayo que ya he citado expresó que “(…) el punto esencial en la determinación de la competencia de la jurisdicción constitucional consiste en delimitarse de manera adecuada, sobre todo, en relación con la justicia administrativa que existe en la mayor parte de Estados.”

Adelanto intuitivamente una posición. Espero que no cause histeria, sobre todo en aquellos que consideran que hasta los actos administrativos deberían poder impugnarse ante el Tribunal Constitucional de manera directa.  Considero que deben restringirse los actos normativos que pueden ser objeto de una acción directa de inconstitucionalidad, excluyendo a ciertos tipos de reglamentos (sea que se les llame reglamentos, resoluciones u ordenanzas). Sería una cuestión para considerar en un debate que permita replantear el objeto del control concentrado de constitucionalidad.  

 

 

 

 

 

 

 

 

 



[1] Advierto que no entro a explicar en detalle las razones por la que esta definición puede también abarcar normas que son dictadas por órganos distintos a la Administración Pública en el ejercicio de funciones administrativas. No me interesa para los fines de este artículo.

[2] José Esteve Pardo, Lecciones de Derecho administrativo. (Madrid: Marcial Pons, 2013), 107.

[3] Es posible que excepcionalmente existan reglamentos particulares, pero se trata de casos muy residuales.

[4] Eduardo García de Enterría, Recurso contencioso directa contra disposiciones reglamentarias y recurso previo de reposición. Revista de Administración Pública, 29 (1959), 164.

[5] Fernando Garrido Falla, La impugnación de disposiciones de carácter general. Jornadas de Estudio sobre la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de la Universidad de Coruña, (1998), 81.

[6] La eliminación me parece una necesidad lógica de un sistema jurídico en el cual no existe una cultura de vinculatoriedad de los precedentes judiciales.

[7] Aquí estoy suponiendo que los juzgados de primera instancia en lo contencioso-administrativo hayan sido puestos en funcionamiento.

[8] Realmente sería posible matizar el significado de “concentrado” en este contexto, pero preferí utilizar otro término para evitar confusiones.

[9] Pero con efectos generales a pesar de que el apoderamiento surge de una cuestión concreta. Solución similar debería adoptar el Tribunal Constitucional en los casos en que se le presentan alegatos de inconstitucionalidad de disposiciones por vías distintas a las de la ADI.

[10] Cf. Ma. Pilar Teso Gamella, La impugnación de los reglamentos: Los efectos de la declaración de nulidad. Revista de Administración Pública, 210 (2019), 82.

domingo, 13 de marzo de 2022

La ordinarización de la revisión de sentencias de amparo. A propósito de discusiones sobre la reforma constitucional

 

El Poder Ejecutivo ha sometido a debate una potencial propuesta de reforma constitucional. El documento que circula aborda diversos puntos que deben ser discutidos en la forma más amplia posible. En el presente artículo me limitaré a opinar sobre uno de esos puntos y de esa manera me incorporo al intercambio que han iniciado los amigos Pedro Montilla y Roberto Medina.  

La propuesta plantea reformular el quórum impuesto al Tribunal Constitucional para la adopción de sus decisiones. La idea sería que dicho quórum se flexibilice para las revisiones de sentencias de amparo y las revisiones constitucionales de decisiones jurisdiccionales. Sin embargo, por el momento solo me enfocaré en la discusión en torno a las revisiones de sentencias de amparo.

En su artículo “La justicia constitucional frente a la propuesta de reforma”[1]Pedro Montilla sostiene, en síntesis, lo siguiente:

  • El quórum agravado de 9 votos dificulta que las revisiones de sentencias de amparo puedan decidirse en tiempo oportuno y de esa manera se afecta el principio de celeridad que debe orientar los procedimientos de tutela de derechos fundamentales.
  • Frente a esta dificultad, plantea que el quórum agravado de 9 votos quede limitado a los procedimientos orgánicos que el Tribunal Constitucional conoce en única instancia y a los casos en que se produzca una variación de precedentes.
  • Para los demás procedimientos (revisión de sentencias) y siempre que la decisión no implique un cambio de precedente, propone una flexibilización del quórum requerido para decidir y consecuentemente la creación de salas que asuman competencia en estos casos.

La posición de Pedro es perfectamente comprensible frente al escenario que describe en su artículo. Sin embargo, sostengo que la solución al problema de la excesiva demora en las decisiones sobre revisiones de sentencias de amparo no pasa principalmente por las medidas que sugiere. O para decirlo de manera más sencilla: no creo que esta propuesta vaya a ser una solución real al problema. Más adelante explicaré mis razones.

Por otro lado, en su artículo “El Tribunal Constitucional y la reforma constitucional”[2] Roberto Medina responde a la posición de Pedro. Plantea esencialmente lo siguiente:

  • Ya la legislación prevé mecanismos para evitar que la dilación en la revisión sentencias de amparo obstaculice la tutela de derechos. Cita como ejemplo la ejecutoriedad de pleno derecho de las sentencias de amparo y la posibilidad de acordar dicha ejecutoriedad sobre la minuta de la decisión.
  • La demora en conocer la revisión de una sentencia de amparo desfavorable no puede considerase como una desnaturalización del amparo como mecanismo efectivo de tutela de derechos, ya que previamente el recurrente ha tenido la oportunidad de acceder al procedimiento preferente y sumario de primera instancia.
  • El carácter vinculante de los precedentes del Tribunal Constitucional obliga a que se mantenga el quórum calificado en todas sus decisiones, debido a: i) la necesidad de garantizar una deliberación sosegada, objetiva e integral; ii) la importancia de reforzar la legitimidad de las decisiones por su gran incidencia jurídico-política.

Me parece que Roberto idealiza el escenario de una sentencia de acogimiento de la acción de amparo. La intuición y mi experiencia práctica ante los tribunales me llevan a pensar que este no es el escenario más probable. Por otro lado, trivializa la importancia de la posibilidad de tutela mediante una revisión oportuna de una sentencia denegatoria del amparo. La tutela judicial efectiva en procedimientos de protección de derechos fundamentales debe extenderse a la fase recursiva, es decir, al derecho que tiene, sobre todo el accionante, de que se revise una sentencia que no ha garantizado sus derechos.  Claro, esto siempre y cuando nos tomemos en serio el artículo 69 de la Constitución.

El argumento que vincula la justificación del quórum agravado con la necesidad de una mayor deliberación y legitimidad encuentra más fundamento. Pero en esta parte hago dos observaciones: 1) Para que el argumento sea realmente sólido es necesario que el Tribunal Constitucional asuma las consecuencias prácticas de la configuración legal de la revisión de sentencias de amparo; 2) Admitido el argumento, este sirve igualmente de justificación para la adopción de otras medidas de las cuales carece nuestra legislación (probablemente más efectivas que el requisito del quórum).

Expuestos los principales argumentos de los colegas citados, paso a fijar mi posición. Expresaré de manera general mis argumentos y luego procederé a justificarlos. Aquí les van:

  • El problema real es que la revisión de sentencias de amparo se ha ordinarizado, en contradicción con lo que al menos formalmente es su configuración legislativa
  • Esta ordinarización se ha producido por la inexistencia de otro mecanismo de revisión que satisfaga el derecho al recurso en los términos reconocidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
  • La principal solución al problema pasa por crear las condiciones para que la revisión de sentencias de amparo sea coherente con su naturaleza extraordinaria y subsidiaria.

Dictada esta la sentencia, vengan ahora las pruebas.

Iniciemos con la genealogía de la configuración legal de la revisión de sentencias de amparo. No es un secreto para nadie que se dedique al ejercicio del derecho que gran parte de los conceptos, las instituciones y los procedimientos establecidos en las leyes, deben alguna influencia a experiencias legislativas comparadas. Así, por ejemplo, es notable la influencia que tiene el amparo argentino en la configuración del amparo dominicano, o la acción de cumplimiento peruana en el amparo de cumplimiento dominicano (que prácticamente es una copia de la primera).

En el caso de la revisión de sentencias de amparo la legislación española tuvo una especial influencia. Específicamente cuando en el artículo 100 de la Ley No. 137-11 se estableció la especial trascendencia o relevancia constitucional como condición de admisibilidad de la revisión de sentencias de amparo. Y de aquí surge el origen del problema: injertamos de manera descontextualizada una condición de admisibilidad que en España opera bajo circunstancias distintas.

Lo que en España sería el equivalente a nuestra acción de amparo es el procedimiento de tutela preferente y sumario que se reconoce en el artículo 53.2 de su Constitución. Sin embargo, en la configuración legislativa de este procedimiento se ha preferido “establecer en el seno de la jurisdicción ordinaria medidas procesales, esto es, procedimientos, o especialidades en procedimientos, que tengan por objeto intentar remediar las infracciones de los derechos protegidos por el amparo”[3]. Es decir que en España no existe una regulación independiente y general de lo equivalente a nuestra acción de amparo, sino que son las propias legislaciones vinculadas a las materias ordinarias las que disponen de procedimientos y medidas de tutela de derechos fundamentales.

Por otro lado, el propio artículo 53.2 de la Constitución española también reconoce el llamado recurso de amparo. Este procedimiento es regulado en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español. Puede tener una naturaleza directa (recursos presentados directamente ante el Tribunal Constitucional) o subsidiaria (recursos presentados ante el Tribunal Constitucional luego de agotar las posibilidades de tutela de la jurisdicción ordinaria).

Los recursos de amparo directos no tienen mucha relevancia para la realidad dominicana, dado que se vinculan a supuestos que no son propios de nuestro sistema político y de nuestra organización político-administrativa. En cambio, el recurso de amparo de naturaleza subsidiaria, es decir, aquel que se operativiza como un recurso extraordinario de revisión de una sentencia definitiva, responde esencialmente al diseño de nuestra revisión constitucional de decisiones jurisdiccionales.

En el año 2007 se produjo una modificación a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español. El motivo de esta modificación fue esencialmente dar solución al abarrotamiento de casos de recursos de amparo que llegaban a esa jurisdicción especializada. Por ello, siguiendo la experiencia alemana que a su a vez se había inspirado en el writ of certiorari estadounidense, se introduce como condición de admisibilidad que el recurso de amparo justifique una decisión por su especial trascendencia constitucional.

No voy a entrar en consideraciones sobre los supuestos que configuran una especial trascendencia constitucional. Eso podría ser objeto de otro artículo. Simplemente señalaré lo obvio: Al introducir esta condición de admisibilidad se da preferencia a una dimensión objetiva por sobre la dimensión subjetiva del recurso[4]. Es decir, se dan preferencia a las interpretaciones y delimitaciones de derechos que “objetivamente” se puedan extraer de las circunstancias de caso, por sobre la tutela concreta (subjetiva) del recurrente.

Evidentemente esta preferencia a la dimensión objetiva del recurso puede en parte justificarse por su naturaleza extraordinaria y subsidiaria. Como se supone que ya el afectado tuvo oportunidades de tutela en la jurisdicción ordinaria, el apoderamiento del Tribunal Constitucional debe quedar reservado a supuestos excepcionales vinculados con la importancia de este como instancia que da significado a valores y principios constitucionales.

El problema es que esta condición de admisibilidad que parte de una dimensión objetiva del recurso, bajo un contexto jurídico en el cual la persona ha tenido oportunidades de tutela subjetiva en la jurisdicción ordinaria, fue extrapolada acríticamente a nuestra revisión de sentencias amparo. La revisión de sentencias de amparo, fuera de la tercería, es el único recurso que se puede interponer. De esto habría de concluir en que nuestro amparo realmente solo posibilita una instancia jurisdiccional de tutela subjetiva.

Quien haya seguido todo lo que he dicho hasta el momento y a su vez conozca los criterios del Tribunal Constitucional, sabrá que este análisis no es nuevo. Ya todo esto fue expuesto en uno de los más conocidos votos disidentes que se han dado en sentencias constitucionales (Sentencia TC/0007/12). En este caso, luego de desarrollar una argumentación bastante similar a la que he hecho, los jueces disidentes concluyeron en lo siguiente:

 

“Para ser coherente y observar adecuadamente el mandato de la Convención Interamericana, y hasta que el legislador dominicano no resuelva la distorsión señalada consagrando la doble instancia, es necesario que el Tribunal Constitucional actúe como un tribunal de segunda instancia y aborde el amparo desde una dimensión subjetiva y, en este orden, se ocupe de determinar si en el caso hubo o no violación a un derecho fundamental, sin importar que sea o no relevante para la interpretación constitucional y la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales.” (Resaltado propio) 

¿Y adivinen? Después de esta sentencia y su voto disidente el Tribunal Constitucional nunca más ha aplicado la condición de admisibilidad de la especial trascendencia o relevancia constitucional prevista en el artículo 100 de la Ley No. 137-11.[5] Si bien en un principio esto podría haberse justificado en que era un tribunal nuevo y que, por tanto, todo sería inicialmente “relevante”, ya han pasado diez años de esa decisión. En ese tiempo perfectamente han podido quedar consolidados criterios vinculados con la interpretación de ciertos derechos o con la acción de amparo como tal.

Mi hipótesis a partir de lo que se muestra en la práctica del Tribunal Constitucional, es que realmente se acogió el llamado de atención del voto disidente y este órgano jurisdiccional está actuando como un tribunal de segunda instancia y de tutela subjetiva de derechos. Es decir, la revisión de sentencias de amparo se ha ordinarizado.

Mientras el Tribunal Constitucional se siga concibiendo como un tribunal de segunda instancia y de tutela subjetiva de derechos, poco determinante será que se flexibilice el quórum de decisión y que se organicen salas internamente. Los recursos seguirán llegando y no habrá una capacidad de dar salida (con calidad) en el tiempo establecido por la Ley No. 137-11. Están como ejemplos experiencias de otras jurisdicciones constitucionales.

Por otro lado, tal y como ya había sugerido, el argumento que justifica el mantenimiento del quórum solo puede sostenerse sólidamente si el Tribunal Constitucional asume las consecuencias prácticas de la configuración legal de la revisión de sentencias de amparo. Es decir, precisamente, si el Tribunal Constitucional deja de concebirse de manera esencial como un tribunal de segunda instancia y de tutela subjetiva derechos. Mientras esto no suceda el argumento de la necesidad de una tutela oportuna y sin dilaciones puede dar justificaciones mayores de una posición como la planteada por Pedro Montilla.[6]

La solución al problema reside principalmente en crear las condiciones para que la revisión de sentencias de amparo sea coherente con su naturaleza extraordinaria y subsidiaria. Pero para ello es necesario atender las necesidades de tutela que se derivan del derecho al doble grado de jurisdicción. No hay que inventar la pólvora: es necesario habilitar legalmente un recurso ordinario sobre las sentencias de amparo (Tal cual y como sucede en la mayoría de países de América Latina).

Sé que la posibilidad de habilitar un recurso ordinario en materia de amparo genera aprehensiones. Aunque en principio podrían parecer sugestivas, realmente no las creo del todo justificadas.

La principal crítica a esta opción es que se afecte la celeridad y efectividad del proceso. No veo porque deba suceder ello si se mantiene la ejecutoriedad de pleno derecho y el carácter sumamente excepcional de la suspensión de ejecución de sentencia de amparo. Por otro lado, esta postura que tiende a idealizar el escenario de un acogimiento de la acción debe equilibrarse con el escenario de un rechazo o declaratoria de inadmisibilidad. En este último caso no me cabe duda de que un recurso ordinario sería una vía mucho más oportuna y efectiva para la revisión de una decisión equivocada y la consecuente protección de derechos fundamentales.[7]

Considero que, partiendo de la habilitación del recurso ordinario, podemos entonces reconfigurar la naturaleza extraordinaria y subsidiaria de la revisión de sentencias de amparo. Para ello pienso en dos modelos posibles:

  • Potenciar la dimensión objetiva de la revisión de sentencias de amparo que de por sí ya se deriva del artículo 100 de la Ley No. 137-11. Esto obligaría al Tribunal Constitucional a hacer uso de la condición de admisibilidad establecida en esa disposición y restringir la cantidad de recursos que conoce.
  • Reconfigurar la revisión de sentencias de amparo para que como regla solo sean susceptibles de recurso ante el Tribunal Constitucional las decisiones denegatorias de la acción una vez agotadas las dos instancias jurisdiccionales (De manera similar al recurso de agravio constitucional peruano).

A lo interno de estos modelos podrían discutirse matices[8], pero creo que permiten un buen punto de partida para la discusión bajo el nuevo enfoque que he expuesto. Igualmente, estas propuestas no serían excluyentes con la posibilidad de reformular la organización interna del Tribunal Constitucional. Esperemos que siga el debate.

 
En un próximo artículo me referiré a la necesidad de legitimidad de las sentencias constitucionales. Adelanto que considero al quórum calificado para tomar decisiones solo como una de las medidas posibles (y no necesariamente la mejor) para “incrementar” esa legitimidad. Partiendo de ello propondré una reconfiguración de la práctica del Tribunal Constitucional y la incorporación de otras medidas que contribuyan a convertirlo en una verdadera instancia de deliberación de razones públicas.

[1] Disponible en https://abogadosdq.com/la-justicia-constitucional-frente-a-la-propuesta-de-reforma/

[2]Disponible en https://abogadosdq.com/borrador-automatico/

[3] Aragón Reyes, M. 2016. «Problemas Del Recurso De Amparo». Revista Jurídica Universidad Autónoma De Madrid, n.º 8 (agosto). https://revistas.uam.es/revistajuridica/article/view/6207.

[4] Nótese que digo que se da preferencia a este enfoque, no que se adopte absolutamente

[5] No pude encontrar algún otro caso, pero si me equivoco con gusto lo reconocería.

[6] Aunque ello implique revisar las reglas para la generación de precedentes vinculantes.

[7] Actualmente una inadmisibilidad o un rechazo de una acción de amparo prácticamente implica la conclusión real de la vía constitucional. Los accionantes saben que es mucho más ágil acudir a la “otra vía efectiva”, por ejemplo, que acudir a la revisión de sentencias. Y en caso de que se ejerza el recurso cuando la decisión interviene prácticamente la pretensión ha perdido objeto.

[8] En el primero, por ejemplo, que el caso de perjuicios de especial gravedad para el recurrente pueda justificar la admisibilidad al margen de la especial trascendencia o relevancia constitucional (Alemania). En el segundo, identificar excepciones a la regla que posibiliten revisión de sentencias de acogimiento de la acción.

jueves, 12 de agosto de 2021

Cuestiones políticas y activismo judicial en la jurisdicción constitucional

 

Una de las características fundamentales del constitucionalismo moderno lo es el control constitucional de las leyes y de los actos políticos. La contención del poder ya no es solo garantizada mediante una división formal de los poderes, sino también mediante un muro jurisdiccional que tiene como función la garantía y preservación de la supremacía de la Constitución.

Este control empieza - no obstante existir antecedentes dignos de análisis – con el leading case Madison Vs. Marbury de la Corte Suprema presidida Juez Marshall. Con esta decisión fue establecido el judicial review o control difuso de constitucionalidad. No fue hasta más de un siglo después cuando el control constitucional jurisdiccional fue admitido del otro lado del océano atlántico, mas no en la misma forma que en Estados Unidos -donde se atribuye dicha facultad a cualquier tribunal-, sino bajo la responsabilidad de un órgano autónomo y especializado, lo que dio lugar a que en este caso el control fuera denominado control concentrado de constitucionalidad y dicha potestad fuese atribuida a un Tribunal Constitucional.

En inicios, el Tribunal Constitucional fue concebido como un órgano que ostentaba el monopolio del rechazo y que, por tanto, se equiparaba a un legislador negativo. Sin embargo, a partir de la segunda mitad del siglo XX su labor no solo se ha limitado a esta función negativa, sino que se ha expandido a una verdaderamente positiva, caracterizada por su amplia función creativa, lo que deriva en un cierto activismo de carácter judicial. Hoy por hoy nadie discute la función activa de las Cortes Supremas y Constitucionales, así como los demás tribunales, en la prescripción constructiva o restrictiva de políticas públicas y actos de carácter político. En el presente trabajo trataré de abordar brevemente algunas características de este activismo y la forma en el que el mismo considero debe ejercerse.

Tan temprano como al momento de establecer el control constitucional la labor judicial en este sentido ha tratado de ser limitada, especialmente ante el conocimiento de situaciones que involucren cuestiones estrictamente de carácter político. Surge así la tesis de la political questions o cuestiones políticas no justiciables. El Juez Marshall fue uno de los primeros en atribuir importancia a esta tesis, expresando que “la competencia de la Corte es, solamente, para decidir sobre los derechos de los individuos, no para inquirir cómo el poder Ejecutivo, o los funcionarios del Poder Ejecutivo, desempeñan los deberes en los cuales tienen completa discreción. Cuestiones en su naturaleza política, o las que, por la Constitución o las leyes están sometidas al Poder Ejecutivo, nunca pueden ser decidida por este Tribunal”[1]. Según el autor argentino Néstor Pedro Sagués, la razón de dicha posición estuvo fundamentada en un contexto político determinado, donde el objetivo era obtener una relativa conformidad por parte del Presidente y el Poder Legislativo con el nuevo estado de cosas[2], dígase de la relevancia que adquiría la Corte Suprema.

En base a esta tesis, cuando la Corte Suprema o un Tribunal Constitucional conociera de asuntos claramente identificables como de carácter político, debían autolimitarse y excluirse en la decisión de los mismos, puesto que principalmente supondría una intromisión de un poder sobre las funciones de otro y, por tanto, una vulneración al principio de la separación de poderes. El llamado self restraint (autorestricción), cuya más y mejor conocida versión fue la desarrollada por el jurista profesor de Harvard James Bradley Thayer, sería parte importante en la labor de control de constitucionalidad por parte de los jueces en Estados Unidos, exportándose dicho criterio a otros Estados.

Este self restraint sería distinto a uno legalista o formalista propio de una posición paleopositivista – utilizando el término de Ferrajoli- y a uno caracterizado por la moderación –aunque se relaciona con este último-. A criterio de Richard Posner este sería un constitutional restraint (autorestricción constitucional), caracterizado por el respeto a las cámaras electas del gobierno[3] y su facultad para adoptar las políticas públicas que consideren convenientes. La autolimitación era justificada, en gran medida, por el visible déficit democrático de los tribunales con relación a las autoridades políticas de carácter electivo y representativo.

No obstante lo ya expresado las tesis del self restraint ante la existencia de political questions fueron cediendo a favor de un mayor activismo judicial por parte de los tribunales. Según Sagués esto se debió especialmente a la peligrosidad que acarreaba la posible actitud pasiva de los tribunales ante posibles actos inconstitucionales por considerar los mismos como cuestiones políticas; a la ilogicidad – argumento al que se suma Posner -, esencialmente que recae en la abstracción del término political questions y su posible concretización pragmática y oportunista; a la contradicción, en el sentido de que las Cortes Supremas y Constitucionales trabajan con un componente político –la Constitución- y que por tanto su control es de una u otra forma de carácter político; y por último, pero más importante, a la modificación del contexto de vida[4].

Las Constituciones, en especial aquellas impregnadas de principios, no soportan una interpretación y aplicación estática, formalista y originalista si quieren mantener una vigencia proyectiva. Las normas contenidas en las mismas deben estar dotadas de una proyección dinámica, orientando su aplicación a los cambios contextuales en que las mismas se desarrollan. Por tanto, se precisa de una interpretación que se enfoque a la naturaleza de las cosas[5]. Esta interpretación evolutiva requiere inevitablemente de un notable activismo por parte de los tribunales. Asimismo, en orden de preservar los derechos fundamentales, dichos tribunales deben jugar un papel sumamente garantístico, que requiere de una amplia labor creativa en distintas situaciones.

Tomemos como ejemplo la creación pretoriana del amparo en Argentina con los leading cases de “Siri” y “Kot”, al igual que sucedió en la República Dominicana con el caso “Avon” en 1999. En estos casos, las Supremas Cortes de Justicia de ambos países crearon jurisprudencialmente una garantía jurisdiccional para la protección de los derechos fundamentales, es decir, una creación normativa que tradicionalmente estaría confiada a la labor propia del desarrollo legislativo de los representantes. Asimismo, el activismo judicial de la llamada Corte Waren en Estados Unidos, que representó un gran avance en la transformación de toda una concepción respecto a algunos derechos.

Nuestra normativa constitucional y procesal constitucional está precisamente estructurada para que el Tribunal Constitucional juegue un rol sumamente activo en la determinación de temas relevantes e, incluso, en la implementación de políticas públicas. El carácter vinculante de las decisiones del Tribunal Constitucional, su amplio arsenal en la configuración de los alcances y efectos de sus sentencias, así como la inclusión de nuevos procedimientos jurisdiccionales de carácter constitucional, como lo es la inconstitucionalidad por omisión, colocan a dicho órgano en la inevitable posición de fungir como un agente de cambio y de transformaciones sociales. La pregunta sería si esos cambios o transformaciones serán positivos o negativos. Y es aquí donde surgen algunos reparos a un posible exorbitante activismo –fundamentalmente restrictivo de algunas políticas- de los tribunales, que más que proyectar una evolución en el estado de cosas, represente una posición reaccionaria hacia los anhelos y determinaciones de las personas, especialmente las clases mayoritarias

Si bien el control constitucional ha sido justificado en parte como una forma de contener a los poderes de las mayorías, desde sus inicios, y aun existiendo amplios remanentes, bajo este ropaje se ha adoptado una postura y una sensibilidad “anti popular”. Basta analizar las posiciones del Juez Marshall y algunas otras vertidas en el Federalista. Eso ha conllevado a que en ocasiones impere una concepción aristocrática de la sociedad -en parte representada en los tribunales-, que impide la consecución de determinados fines propulsados por y para las clases populares.

Por citar un caso, -que no se encuadra totalmente en lo que quiero expresar pero que puede vislumbrar un poco la idea -, en el conflicto entre la Corte Suprema de Estados Unidos y el “New Deal” de Roosevelt, la primera adoptó una concepción conservadora y beneficiosa a unas minorías, por sobre políticas públicas que buscaban contribuir a mejorar la condición de vida de la mayoría. Para abundar sobre la exclusión popular en el sentido arriba expresado, es preciso analizar toda una corriente que ha surgido de la mano del llamado “Constitucionalismo Popular” y que algunos autores desarrollan.[6]

Asimismo, los Tribunales Constitucionales deben entender que, no obstante el gran papel activo que hoy juegan en las sociedades democráticas, la efectividad de sus construcciones y aportes depende en gran medida del trabajo de las demás ramas, a saber la legislativa y ejecutiva. Trabajos como el de Robert Dahl, respecto al leading case “Brown Vs Board of Education”, expresan que el verdadero cambio en relación a la discriminación racial en Estados Unidos solo fue posible cuando el poder ejecutivo y legislativo actuaron conjuntamente con el judicial.[7]

En definitiva, con lo que quiero concluir es que si bien las decisiones de los Tribunales Constitucionales encuentran una significativa aceptación de la sociedad en distintas ocasiones, éstos deben velar porque el producto de su activismo judicial sea consecuencia de una argumentación y decisión racional en base a verdaderas necesidades interpretadas en el seno de donde actúan.

Es necesario un verdadero intercambio entre el intérprete auténtico –en sentido kelseniano-, con la otra parte de la comunidad de intérpretes haberliana, la cual está constituida en su mayoría por las clases populares, llegando incluso a ejercer una opción preferencial por éstas[8] y despojándose de esa sensibilidad antipopular que mencionaba, ya que como expresa incluso un defensor de la democracia liberal occidental, Giovanni Sartori, no son la mayorías electorales o populares las que tiranizan, sino esos pequeños grupos “representativos” constituidos en mayorías políticas.

 



[1] LINARES QUINTANA, Segundo, Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, 2º. Ed., Buenos Aires, ed. Plus Ultra, 1978, p. 435.

[2] SAGUES, Néstor Pedro, Reflexiones sobre la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables, a propósito de la coalición contra Irak, p. 296. Disponible en la Biblioteca Jurídico Virtual de la UNAM.

[3] POSNER, Richard A., The Rise and Fall of Judicial Self-Restraint, California Law Review Vol 100 No. 3, June 2012, p. 521.

[4] SAGUES, Néstor Pedro, Op. Cit., p. 299-302.

[5] GUASTINI, Ricardo, Estudios Sobre la Interpretación Jurídica. Disponible en la Biblioteca Jurídica Virtual de la UNAM.

[6] Entre ellos Larry Kramer, Roberto Gargarella, Gerardo Pisarello.

[7] DAHL, Robert, Decision-Making in a Democracy: The Role of the Supreme Court as a National Policy-Maker” 6 Journal of Public Law, p. 2789.

[8] Como en forma establecen las tesis de “Uso Alternativo del Derecho”.

Las candidaturas independientes: entre una idea distorsionada de precedente y falsos determinismos constitucionales (2/2)

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