Comentarios sobre “¿Qué es el hombre?” de Antonio Gramsci

Tuve referencia de Antonio Gramsci a partir de conversaciones e intercambios sobre ideas marxistas con algunos amigos. Me causó mucha atracción las explicaciones que dichos amigos me dieron sobre conceptos gramscianos como hegemonía, dominación, crisis orgánica, filosofía de la praxis, guerra de movimientos y de posiciones, entre otros.  Entonces decidí empezar a leer sobre este marxista italiano e inicié con un pequeño libro bastante didáctico: Gramsci para principiantes (Puede encontrarse en PDF en la WEB). El autor de este libro es el argentino Néstor Kohan, a quien había ya visto en varios  videos de youtube conversando sobre marxismo.

En el libro citado aprendí un poco sobre la vida de Gramsci. Su origen sureño (de Italia), sus problemas de salud, su traslado al norte a fines de estudio, su afición por los libros y los cigarrillos, su participación en espacios de difusión escribiendo artículos políticos de coyuntura, su paso por la cárcel (donde escribió el texto que voy a comentar) y su posterior interés por escribir cosas más trascendentes, por dejar ideas para toda la vida, como de hecho pasó. Me adentré de manera más profunda en el contenido de sus ideas a través de otros textos de Néstor Kohan y, además, del politólogo Atilio Borón. Sin embargo, sabemos que no es lo mismo leer sobre un autor y sus ideas que leer directamente las ideas del autor, así que decidí adquirir un libro con una Antología de sus textos con selección, traducción y notas de Manuel de Sacristán (Editorial Akal 2013).

En esta antología se incluye un escrito de Antonio Gramsci llamado “¿Qué es el hombre?”. El mismo se encuentra dentro de los textos de los cuadernos de la cárcel posteriores a 1931, de conformidad con la forma en  que el libro organiza y selecciona la antología. A seguidas comento algunas de las impresiones que me generó este interesantísimo texto:

En primer lugar, creo que queda bastante claro que la referencia a “hombre” en el título del escrito tiene una sentido antropológico, no de género. Por “hombre” el autor se refiere a la especie humana, no al humano de genitales masculinos. Realizada esta aclaración, vale la pena citar las primeras líneas del texto:

“¿Qué es el hombre? Esta es la pregunta primera y principal de la filosofía”

Esta primera línea ya avisa cuál va a ser el contenido del texto. Gramsci reflexiona sobre la naturaleza del ser humano, cuestión que para él es la pregunta primera y principal de la filosofía. Voy a prescindir de algunas consideraciones previas contenidas en el texto para pasar a la idea central que Gramsci sostiene para reflexionar sobre la  interrogante con que inicia sus palabras.

Según Gramsci, “todas las filosofías que han existido hasta ahora reproducen, según puede decirse, esta posición del catolicismo –hace referencia a consideraciones previas contenidas en el texto-[1] , es decir, conciben al hombre como individuo limitado a su individualidad, y el espíritu como esa individualidad.” Gramsci hace una crítica de aquellas concepciones del hombre que consideran a éste como una especie de ente aislado en su individualidad y del medio en el cual desarrolla su existencia. En respuesta sostiene que hay que reformar el concepto de hombre, “hay que concebir al hombre como una serie de relaciones activas (un proceso) en la cual, aunque la individualidad tiene la máxima importancia, no es el único elemento de consideración necesaria.”

A partir de esta afirmación puede uno concluir en que para Gramsci el ser humano es, sobre todo, una relación. Esta concepción del ser humano me parece sumamente correcta y, principalmente, permite una mayor compresión de la forma en que funcionan las sociedades. Por ejemplo: Yo no simplemente soy un ente con forma física y con ciertas características biológicas. Yo soy Jaime Rodríguez, nombre que me dieron mis padres, quienes nacieron en la República Dominicana, país con determinadas condiciones sociales y que se ubica en un territorio que anteriormente fue dominio español, de lo cual heredamos un instrumento tan fundamental para el desarrollo de la vida como es la lengua  -cuestión totalmente heterónoma y que, por ende, no depende de la autonomía individual-. Es decir, en verdad soy un complejo de relaciones actuales y anteriores a mí que configuran mi propia subjetividad.

Para Gramsci la humanidad que se refleja en cada individualidad está compuesta por varios elementos: 1) el individuo; 2) los demás hombres; 3) la naturaleza. Pero expresa el autor que estos dos últimos elementos no pueden interpretarse de manera simple.

El individuo entra en relación con otros individuos no por yuxtaposición, sino orgánicamente, en tanto forma parte de organismos. Es decir, la relación entre los seres humanos no se produce como consecuencia de un agregado o sumatoria de las individualidades, sino como consecuencia de algo que supera dichas individuales y que viene determinado por la inclusión de las mismas en unos organismos. De manera más sencilla: el todo no es explicable por la simple suma de las partes (Sinergia).

Además, Gramsci afirma que tampoco entra el hombre en relación con la naturaleza de modo simple, puesto que él mismo es naturaleza. El hombre entra en relación con la naturaleza de manera activa, por medio del trabajo y la técnica.

Por último, Gramsci agrega que estas relaciones entre los hombres entre sí y entre los hombres con la naturaleza no son mecánicas. En cambio, son activas y conscientes, o sea, “corresponden a un grado mayor o menor de inteligencia o comprensión que tiene de ellas el individuo.”

De estos argumentos Gramsci llega a la principal conclusión de su texto, una que refleja claramente la profundidad y, sobre todo, relevancia de su crítica: “Por eso se puede decir que cada cual se cambia a sí mismo, se modifica, en la medida en que cambia y modifica todo el complejo de relaciones de las cuales él es el centro de anudamiento. En este sentido el filósofo real es y no puede no ser sino el político, esto es, el hombre activo que modifica el ambiente, entendiendo por ambiente el conjunto de relaciones en las que interviene  cada individuo.”

La cita anterior es una clara expresión de la filosofía de la praxis. Si hemos afirmado que 1) el hombre es una relación; 2) que dicha relación refiere a su vez a un conjunto de relaciones que la condicionan y que son tanto actuales como anteriores al propio hombre (relaciones históricas); 3) pero que también el hombre activo –es decir a través de la acción- puede modificar ese conjunto de relaciones que lo condicionan; 4) La conclusión es que, definitivamente y tal y como expresa Gramsci, el filósofo real es  y no puede no ser el político.

La respuesta a qué es el hombre está en este conjunto de relaciones que lo constituyen, pero la respuesta a la pregunta mucho más importante de qué puede ser el hombre, está en la toma de conciencia de ese conjunto de relaciones y en su capacidad activa para modificar las mismas. Para Gramsci lo que importa realmente no es cada hombre individual, lo que a su vez refiere a cada hombre individual en cada momento singular. La pregunta de ¿qué es el hombre? lo que verdaderamente pretende es indagar qué puede llegar a ser hombre. El hombre es un proceso dirá Gramsci, el proceso de sus actos.  Si la individualidad propia es el conjunto de estas relaciones al que he hecho referencia, “hacerse una personalidad significa entonces adquirir consciencia de tales relaciones, y modificarse la personalidad significa modificar el conjunto de esas relaciones.”

Una aclaración necesaria respecto de los últimos párrafos. Cuando Gramsci sostiene que el hombre se cambia a sí mismo en la medida que cambia y modifica todo el complejo de relaciones de las cuales él es el centro de anudamiento, evidentemente no se refiere a un hombre –una unidad-, sino al hombre como sujeto político. Este sentido queda claro cuando Gramsci expresa más adelante lo siguiente: “Se dirá que lo que cada individuo puede cambiar es muy poco, por razón de sus fuerzas. Eso es verdad hasta cierto punto. Como el individuo puede asociarse con todos los que quieren el mismo cambio, si ese cambio es racional el individuo puede multiplicarse por un número imponente de veces y obtener un cambio mucho más radical de lo que a primera vista puede parecer el máximo posible.”

Este genial texto de Gramsci explica bastante bien lo que para mí es una de las leyes que rige la humanidad: la relación entre objeto-sujeto y sujeto-objeto.

Los seres humanos, en tanto sujetos, estamos condicionados y configurados en nuestra propia subjetividad por un determinado objeto. Este objeto podría ser considerado como el complejo de relaciones de las que trata Gramsci. De lo que hablamos es de puro materialismo en sentido filosófico. A veces se piensa el materialismo desde un alcance limitado del concepto de materia –lo tangible, lo físico-, pero en la forma en que aquí está reflejado refiere a relaciones humanas e históricas. Esta es una equivocación que creo recurrente en quienes desde el marxismo caen en el determinismo económico –iniciando por Engels en el panegírico a Marx-.

Pero por otro lado, los seres humanos no están condenados a agotar su existencia condicionados por un determinado objeto, es decir, por un determinado complejo de relaciones. Todo lo contrario, el propio objeto se ha hecho objeto como consecuencia de la acción del sujeto, es decir, las propias relaciones que condicionan a los hombres han sido construidas por los mismos hombres. Mejor dejo hablar a Marx, quien en sus 11 tesis sobre Feuerbach, texto en el cual criticaba el materialismo contemplativo de este último, afirmaba lo siguiente: “La teoría materialista de que los hombres son producto de las circunstancias y de la educación, y de que por tanto, los hombres modificados son producto de circunstancias distintas y de una educación modificada, olvida que son los hombres, precisamente, los que hacen que cambien las circunstancias y que el propio educador necesita ser educado.”

La síntesis de esta relación entre objeto-sujeto y sujeto-objeto conlleva a pensar la realidad desde un sentido historicista: Las relaciones que condicionan la subjetividad de los hombres no son naturales, por más que su eficacia resida en esa pretensión; esas relaciones son históricas, lo que es igual a decir que pueden ser transformadas y esa transformación solo puede ser consecuencia de la acción del sujeto, que no es más que la acción política,

En 11 tesis sobre Feuerbach Marx criticó el sentido contemplativo en que el filósofo alemán a quien fueron dedicadas las tesis entendiera el materialismo. Sentido contemplativo en tanto el mundo material, el complejo de las relaciones, era, si se quiere, entendido al margen de la acción activa de los sujetos. Para Marx las cosas, la realidad, la sensoriedad, no puede concebirse simplemente como forma de objeto o contemplación, sino también como actividad sensorial humana, como práctica. Es este otro ejemplo claro de  a qué refiere la filosofía de la praxis, coronado con la lapidaria frase contenida en la onceava de las tesis: “Los filósofos no han hecho más que interpretar de diversos modo el mundo, pero de lo que se trata es de transformarlo.”

Quien acuse al marxismo de incurrir en un determinismo histórico por entender de éste que las fases de evolución y transformación de las sociedades se producirán de manera lógica, lineal, inexorable y al margen de la acción humana concreta, sencillamente, desde mi humilde opinión, no entendió  a Marx.

Continuidad del Estado y cambio constitucional: A propósito del debate sobre posposición de elecciones y expiración de mandatos

Las elecciones constitucionalmente pautadas para el tercer domingo de mayo han sido pospuestas. La razón todos la conocemos. El país ha sido afectado con una pandemia que ha requerido como una de las especiales medidas de contingencia la del "distanciamiento social" entre las personas, a fin de evitar la propagación por contagio del virus Sars-Cov-2. Si bien la fecha de dichas elecciones ha sido reasignada para el día 5 de julio del presente año, muchos discuten el posible escenario que resultaría de una nueva posposición ante la imposibilidad de garantizar el ejercicio libre del voto frente a la amenaza de contagio.

El 16 de agosto del año en curso expira el mandato de elección del Presidente, la Vicepresidente y los legisladores, y de no elegirse previamente a los representantes que deberán asumir el nuevo mandato, se crea un panorama incierto. En el presente trabajo pretendo analizar este escenario a partir de conceptos derivados de la Teoría de la Constitución y de la interpretación constitucional. Cabe señalar sin embargo, a modo de advertencia, que lo aquí expuesto no supone una promoción de mi parte de una nueva posposición de elecciones. Simplemente me limito a analizar un hipotético escenario a fin de contribuir al debate jurídico y político.

·  Punto de partida: Existencia de una laguna normativa constitucional y necesidad garantizar representación.

No existe ninguna disposición constitucional que expresamente regule el supuesto de hecho que se presentaría en el escenario que analizamos. Es decir, no existe ninguna disposición constitucional que expresamente establezca cómo proceder ante la situación siguiente: expiración de mandato de representantes electos sin que se haya producido la elección previa de representantes que asumirán nuevo mandato. Esta ausencia de regulación constituye lo que en teoría del Derecho e interpretación jurídica suele denominarse como una "laguna normativa".

Según Riccardo Guastini, existe una laguna normativa "cuando un supuesto de hecho H no está regulado en manera alguna por las normas explícitas existentes en el sistema (jurídico)"[1]. En este caso, tal y como ya expresé, el supuesto de hecho "expiración de mandato de representantes electos sin que se haya producido la elección previa de representantes que asumirán nuevo mandato" no tiene regulación constitucional expresa que establezca las consecuencias jurídicas de su comprobación.

Las lagunas normativas reflejan claramente una de las principales características de los sistemas jurídicos: es imposible prever de manera expresa en disposiciones jurídicas todos los supuestos de hecho que requieren de algún tipo de regulación. Son de hecho muy comunes en todas las materias jurídicas, y los abogados y jueces estamos acostumbrados a lidiar con ellas. El problema que principalmente generan es el de cómo ser superadas, o de manera más específica, el de cómo generar una integración normativa que pueda "llenarlas".

En el caso analizado la existencia de la laguna normativa pone en peligro la continuidad administrativa y la funcionalidad del propio Estado, puesto que al no establecer para el escenario concreto reglas claras para determinar la representación a nivel presidencial y congresual, su no superación generaría una ausencia de representación o incluso una ruptura del orden constitucional. No es posible pensar al Estado, su integridad y continuidad, sin la representación a través del cual este desarrolla sus funciones y la acción colectiva en la sociedad.

Dicho esto, el principal objetivo jurídico y político es el de evitar que se produzca una ausencia de representación a partir del escenario hipotético planteado. Se hace necesario integrar normativamente una solución que pueda llenar la laguna existente para solventar el problema de representación. Me parece que en esto todos estamos de acuerdo. Las diferencias llegan al discutirse a través de cuáles vías debe procurarse una solución  y cuál debe ser la solución misma.

Considero que parte de la discusión que genera las diferencias puede abordarse a partir de conceptos vinculados con la teoría de la Constitución, específicamente aquellos que tratan de explicar los "cambios constitucionales". En dicho sentido, entendería como "cambios constitucionales" a aquellos que producen alteraciones del contenido normativo de la Constitución para ajustar la misma a una realidad determinada, en este caso a una realidad política. Tal y como expresa Karl Loweinstein, "cada Constitución es un organismo vivo, siempre en movimiento como la vida misma, y está sometido a la dinámica de la realidad que jamás puede ser captada a través de fórmulas fijas"[2].

En el caso analizado se requeriría un cambio constitucional para ajustar normativamente la Constitución de modo que pueda regular un supuesto de hecho no previsto expresamente en la misma. Sostengo que dicho cambio podría constitucionalmente producirse a través de dos principales vías: Mutación constitucional y Reforma constitucional.

·       Mutación constitucional.

Contrario a lo que podría pensarse, la reforma constitucional no es el único mecanismo a través del cual se cambia efectivamente el contenido normativo de una Constitución. De hecho, posiblemente ni siquiera sea el mecanismo más utilizado para cambiarlo. Existen casos en los cuales se produce un cambio del significado o sentido de la Constitución, sin que necesariamente se altere formalmente su texto (que es lo propio de la reforma constitucional). A este tipo de cambio constitucional la doctrina constitucional alemana lo denominó como "mutación constitucional".

Según Jellinek por mutación constitucional debe entenderse "la modificación que deja indemne su texto sin cambiarlo formalmente que se produce por hechos que no tienen que ir acompañados por la intención, o conciencia, de tal mutación"[3]. Se trata del cambio operado por actos que no alteran expresamente el texto de la Constitución. Jellinek cita algunos ejemplos  que motivan este tipo de cambios: la mutación constitucional que surge a través de la práctica parlamentaria, judicial y administrativa; la mutación constitucional que surge a partir de la necesidad política; la mutación constitucional consecuencia de las lagunas de la Constitución y su integración, entre otras.[4]

La justificación de la mutación constitucional como tipo de cambio constitucional surge de la necesidad de que la Constitución pueda acoplarse a una realidad determinada, y a la imposibilidad de que dicho acoplamiento pueda resultar siempre de un cambio formal a través de una reforma constitucional, especialmente en caso de constituciones rígidas (constituciones con un procedimiento agravado de reforma). De ahí que sea admitido en casos que determinadas prácticas o interpretaciones sobre el texto constitucional, puedan generar nuevos significados y sentidos constitucionales que cambien la Constitución sin alterarla formalmente.

La anterior explicación se corresponde con determinadas concepciones sobre la Constitución. Por ejemplo, Smend considera que la Constitución debe entenderse como un concepto dinámico, en oposición a la visión estática que se pueda tener de la misma. Debe estar abierta a adaptarse a los cambios producidos por la realidad que no pudieron ser previstos expresamente. Al efecto expresa lo siguiente:

"Por su propia naturaleza la Constitución no tiende, así pues, a regular supuestos concretos, sino a abarcar la totalidad del Estado y la totalidad del proceso integrador. Y es esta misma finalidad la que no sólo permite sino que incluso exige del intérprete constitucional una interpretación extensiva y flexible, que difiere en gran medida de otras formas de interpretación jurídica." [5]

Y agrega que "que lo propio y característico de las fórmulas constitucionales es justamente su elasticidad y su enorme capacidad autotransformadora supletoria de sus lagunas"[6].

A partir de este concepto dinámico de la Constitución se producen recurrentemente cambios en la misma a través de la interpretación, ya sea en sentido estricto o en sentido amplio. Estos cambios constituyen mutaciones constitucionales por la forma en que se producen. Quizás los ejemplos más conocidos surjan de la Constitución de Estados Unidos. Bajo el pobre alegato de que dicha Constitución ha sido sujeta a pocos cambios formales mediante reformas constitucionales, se esconde la realidad que de que en no pocas ocasiones las interpretaciones  a la misma dadas por la Corte Suprema de dicho país constituyen verdaderos cambios constitucionales en forma de mutación constitucional. Por citar solo un caso señalado por Loweinstein, no existe en la Constitución estadounidense una disposición que expresamente atribuya a los jueces competencia para ejercer el control judicial de la Constitución o judicial review. Pero a partir de la sentencia del famoso caso Marbury Vs. Madison en 1803, dicha competencia ha sido reconocida a partir de la interpretación expuesta en la misma.

La anterior conceptualización nos lleva a considerar que la mutación constitucional sería  una de las vías para integrar normativamente una solución que llene la laguna identificada al inicio. De manera específica, se podrían construir normas implícitas a través de la interpretación constitucional para regular el supuesto de hecho del escenario hipotético que hemos analizado. Sin embargo, dada la naturaleza misma de la mutación constitucional, y específicamente de la interpretación constitucional, ello no está exento de objeciones importantes.

·      Interpretación constitucional, normas implícitas y discrecionalidad.

La interpretación constitucional es uno de los mecanismos a través de los cuales se puede producir una mutación constitucional. En este caso se trataría de una "interpretación creativa", en tanto que el producto de la interpretación generaría nuevos significados constitucionales. Imaginemos, por ejemplo, los diversos significados que pueden extraerse del texto constitucional que consagra el principio de igualdad.

Sin embargo, esta interpretación creativa la mayoría de las veces no solo consiste en la atribución de nuevos significados a textos normativos específicos. Mayormente consiste en obtener de dichos textos normativos normas no expresadas o normas implícitas. Riccardo Guastini considera que este acto de interpretación es estrictamente hablando un acto de creación normativa, por lo que debería considerarse como "construcción jurídica" (término que toma de Jhering).[7]

Dicho esto, una de las posibles vías de solución frente a la laguna normativa indicada al inicio, sería la de construir a partir de este tipo de interpretación en sentido amplio, normas constitucionales implícitas que ofrezcan regulación al supuesto de hecho a fin de garantizar que no se produzca una ausencia de representación. Precisamente esto es lo que han hecho algunos abogados al proponer, a partir de la interpretación de las disposiciones constitucionales vigentes, diversas fórmulas u opciones para resolver la cuestión sin la necesidad de realizar una reforma constitucional.

No obstante esta posibilidad, la construcción de normas implícitas a través de la interpretación debe tener limitaciones plausibles. No es posible que de la nada un operador jurídico pueda construir una norma implícita sin que al menos derive parte de su interpretación de textos normativos vigentes que contengan principios y reglas jurídicas. Dicho de manera más elegante: no es posible la construcción jurídica ex nihilo. Por eso, considero que uno de los límites a este tipo de operación reside en el hecho de que debe producirse a partir de un material jurídico relevante[8]: un conjunto de disposiciones jurídicas no solo existentes en un sentido formal, sino también que permitan mediante la interpretación ofrecer algún tipo de respuesta jurídica al supuesto de hecho concreto (tengan relevancia frente al caso).

Me parece que un ejemplo del traspaso de esta limitación sería la propuesta de crear -al margen de una reforma constitucional- una especie de Consejo de Estado para que asuma representación provisional ante el escenario hipotético planteado. No existe ninguna disposición constitucional vigente a partir de la cual se pueda extraer semejante solución mediante una interpretación razonable, por lo que se trataría de una construcción ex nihilo que supondría una ruptura del orden constitucional.

Distinta situación se presenta con dos de las demás opciones que se han debatido: 1) El mantenimiento provisional en los cargos electivos de los actuales representantes; y 2) La designación de manera provisional del Presidente de la Suprema Corte de Justicia como representante del Poder Ejecutivo. En estos casos, independientemente de las diferencias que se puedan tener sobre una y otra solución, resulta posible identificar las opciones a partir de una interpretación de disposiciones constitucionales que podrían ser relevantes al caso concreto.

Recordemos que lo que plantea el escenario hipotético analizado es la posibilidad de una ausencia de representación como consecuencia de la expiración de los mandatos electivos, sin que se hayan elegido los representantes que asumirán nuevo mandato. La necesidad de procurar una fórmula para evitar esa ausencia de representación se vincula claramente con el principio de continuidad, el cual procura garantizar que el Estado mantenga el desarrollo de sus funciones y que las mismas no se vean interrumpidas por cualquier causa. Obviamente, ante una ausencia de representación en el Poder Ejecutivo y Legislativo, funciones esencialísimas del Estado se verían afectadas.

Por otro lado, es preciso señalar que la representación de la cual discutimos en el escenario hipotético es de tipo política y depende de la elección popular. Por lo que también resulta relevante al caso el principio democrático, específicamente vinculado con la cuestión de la legitimación de la representación.

Aparte de estos principios, la Constitución dominicana contiene disposiciones más precisas que pueden tener alguna relevancia para la interpretación en este caso, dado que regulan supuestos de hecho que comparten alguna similitud con el supuesto de hecho de nuestro escenario hipotético. Por ejemplo, el artículo 275 de la Constitución establece que vencido el período por el cual fueron designados miembros de órganos constitucionales, permanecerán en sus cargos hasta la toma de posesión de quienes le sustituyen. Se trata claramente de una excepción al período de mandato de designación de los miembros, a fin de garantizar la continuidad de las funciones de estos órganos. En otro orden, los artículos 126 y 129 de la Constitución, frente a supuestos de hecho distintos, establecen un mecanismo de representación provisional a cargo del Presidente de la Suprema Corte de Justicia ante una ausencia definitiva del Presidente y del Vicepresidente. De esta manera se garantiza la continuidad de las funciones del Poder Ejecutivo y se evita un vacío de representación como consecuencia de las ausencias indicadas.

Los principios y las disposiciones constitucionales citadas podrían constituir parte del material jurídico relevante al partir del cual se desarrolle una labor interpretativa para construir una norma implícita que regule supuesto de hecho del escenario hipotético. A fin de realizar esta labor resultarían útiles algunos mecanismos de construcción de normas implícitas, como por ejemplo la concreción de principios, el argumento analógico y la disociación.[9]

La concreción de principios es tal vez el mecanismo más característico de la interpretación constitucional. Buena parte de las disposiciones constitucionales, especialmente las que contienen derechos fundamentales, están configuradas estructuralmente como principios: disposiciones indeterminadas que implican condiciones de aplicación abierta y contenido genérico. Esta configuración estructural de los principios impide que puedan ser utilizados como premisas de razonamientos deductivos, por lo cual para aplicarlos a un caso es necesario que previamente sean concretizados. Guastini explica claramente que concretizar un principio consiste en extraer de él una regla implícita que pueda servir como premisa apta para la solución de una controversia.[10]

Por ejemplo, para que el principio de continuidad pueda ser utilizado para dar una solución al presupuesto de hecho de nuestro escenario hipotético, es necesario concretizarlo, es decir, extraer de él una premisa (regla implícita) que sirva a la solución del caso. Un ejemplo de esta operación podría ser la siguiente: "El principio de continuidad implica garantizar la constancia y permanencia de las funciones del Estado (principio). La constancia y permanencia de dichas funciones no puede garantizarse si existe una ausencia de representación. La expiración de un mandato electivo sin que se hayan elegido representantes que asumirán nuevo mandato puede generar ausencia de representación. Por tanto, en caso de que expire un mandato electivo sin que se hayan elegido representantes para nuevo mandato, los representantes del mandato expirado se mantendrán excepcionalmente en el cargo hasta tanto se produzca elección para nuevo mandato (regla implícita)."

En el ejemplo expuesto puede notarse como se construiría una norma implícita que de solución al caso, a partir de una determinada concreción del principio continuidad. Sin embargo, la operación podría desarrollarse igualmente de la siguiente forma: "El principio de continuidad implica garantizar la constancia y permanencia de las funciones del Estado (principio). La constancia y permanencia de dichas funciones no puede garantizarse si existe una ausencia de representación. La expiración de un mandato electivo sin que se hayan elegido representantes que asumirán nuevo mandato puede generar ausencia de representación. Se hace necesario aplicar un mecanismo de representación provisional hasta tanto se produzca elección para nuevo mandato para evitar ese vacío de presentación. Por tanto, en caso de que expire un mandato electivo presidencial sin que se haya elegido representante para nuevo mandato, el Presidente de la Suprema Corte de Justicia asumirá provisionalmente la Presidencia hasta tanto se produzca elección para nuevo mandato (regla implícita)".

Fijémonos en como de la interpretación de parte del material jurídico relevante -en este caso el principio de continuidad-, pueden construirse normas implícitas distintas que lleven a soluciones divergentes. En el segundo caso, sin embargo, no parece posible imaginar una vía de representación provisional para el caso de los legisladores al igual de lo que sí resulta posible para el caso del Presidente. Una tercera forma de concreción del principio frente al supuesto de hecho analizado, podría ser garantizar la representación del Poder Ejecutivo mediante la provisionalidad en funciones del Presidente de la Suprema Corte de Justicia, y garantizar la representación en el Poder Legislativo mediante el mantenimiento provisional en los cargos de los legisladores cuyo mandato expiraría, ambas provisionalidades sujetas a la elección de representantes para nuevos mandatos.

El argumento analógico es una técnica de construcción de normas implícitas que también puede ser aplicada a nuestro supuesto de hecho hipotético. Es lo que han hecho algunos abogados cuando sostienen que el contenido del artículo 275 de la Constitución que ya hemos citado y que refiere a funcionarios de órganos constitucionales, puede ser aplicado por analogía para el caso de funcionarios electivos. De esta manera se construiría una nueva norma -implícita- a través de la extensión de las consecuencias jurídicas del artículo 275 a un supuesto de hecho no regulado. Similar mecanismo opera al aplicar por analogía -con los matices correspondientes- las reglas de sucesión presidencial previstas en los artículos 126 ó 129, para justificar la representación provisional del Presidente de la Suprema Corte de Justicia.

Por último, también es posible aplicar al caso la técnica de la disociación. Mediante esta técnica se construyen excepciones implícitas sobre el alcance del contenido de una norma, es decir, se introduce "dentro de una clase de casos previstos por el legislador una distinción que el legislador no ha hecho para nada."[11]Por ejemplo, de asumir que nuestra solución pasa por el mantenimiento en el cargo hasta que se produzcan elecciones para nuevo mandato, ello supondría la creación de una excepción implícita al cese en funciones ante la expiración del período constitucional de mandato previsto en el artículo 274 de la Constitución. Más o menos el resultado quedaría de la siguiente manera: "El período terminará uniformemente el día 16 de agosto de cada cuatro años (regla explícita). Sin embargo, en caso de que no se hayan producido elecciones para nuevo mandato, funcionarios se mantendrán en sus cargos hasta tanto se produzcan dichas elecciones (excepción implícita).

Algo similar sucedería si se asume como solución la representación provisional del Presidente de la Suprema Corte de Justicia para el caso de la presidencia. Como las disposiciones de los artículos 126 y 129 lo que hacen es establecer el agotamiento de un procedimiento de convocatoria al Congreso para elección de nuevo presidente y vicepresidente ante ausencia definitiva, habría que crear una excepción implícita a dicho escenario y establecer que para el caso en que la "ausencia" se produzca por expiración de mandato sin producirse elecciones para nuevo mandato, la provisionalidad será con la finalidad de garantizar representación hasta tanto se produzcan esas elecciones.

A los ejemplos planteados habría que agregar los resultados que provocarían la concreción de determinados enfoques sobre el principio democrático. Algunos se justifican en dicho principio para sostener la imposibilidad del mantenimiento en el cago de los actuales de representante, bajo la idea de que una característica de la legitimidad democrática es la temporalidad. Pero otros se justifican en el mismo principio para sostener que el mantenimiento en el cargo de los representantes actuales sería una solución más legítima en términos democráticos, dado que éstos fueron electos por el voto popular.

Como ha quedado explicado, procurar una solución que genere un cambio por vía de una mutación constitucional, implica recurrir a la interpretación jurídico-constitucional para construir normas implícitas idóneas para regular supuesto de hecho. Sin embargo, esta tarea requiere de técnicas de interpretación que están muy lejas de ser objetivas o neutrales, sobre todo en el caso de la concreción de principios. Al momento de construir las normas implícitas siempre juega un papel preponderante la discrecionalidad del intérprete, quien inexorablemente colará sus concepciones y valoraciones sobre las disposiciones constitucionales a partir de las cuales se construye la interpretación, e incluso, sus determinadas preferencias partidarias en una coyuntura política específica.

Por ello la legitimidad de una determinada interpretación constitucional no solo depende de la calidad de la argumentación que se utilice para justificarla, sino también de la transparencia en torno a las opciones que se toman en base a preconcepciones o preferencias. Depende también, sobre todo, del consentimiento que pueda generar el resultado en la comunidad de intérpretes constitucionales (toda la sociedad), y de manera específica para este caso en los principales actores políticos.

Si bien expresé claramente que la interpretación constitucional, en el sentido de construcción de normas implícitas, no puede darse ex nihilo, es decir, que requiere de la identificación de un material jurídico relevante, ello no impide que una vez dado dicho material se presentan altos niveles de discrecionalidad por parte de los operadores jurídicos.  Esta discrecionalidad es intrínseca a la interpretación constitucional esencialmente por la naturaleza de su objeto (disposiciones estructuradas en forma de principios). Pero además en la coyuntura específica en que se ha generado debate sobre el tema, las álgidas posiciones político-partidarias necesariamente influyen en cualquier opción que se tome, por lo que la discrecionalidad interpretativa no solo se presenta como simple diferencias de concepciones, sino como una batalla de conveniencias políticas.

Aplica aquí a la perfección aquello que Duncan Kennedy denomina "el comportamiento estratégico de la interpretación". En este caso, actores interesados predeterminan la solución que mejor les convenga en términos políticos, y solo después de ello realizan una labor de interpretación constitucional en el sentido aquí explicado, a fin de dar una cobertura o legitimidad jurídica a sus posiciones. Por tanto, dada la realidad de que existen posiciones radicalmente opuestas y a partir de las cuales cualquier resultado interpretativo que sea impuesto será apoyado u objetado, lo correcto es abordar la cuestión desde un punto de vista esencialmente político.

Ante la ausencia de legitimidad que pueda resultar de una solución buscada a través de la interpretación constitucional, lo que en principio podría ser una mutación constitucional legítima se convertiría en una especie de quebrantamiento inconstitucional de la Constitución, considerado por Schmitt como la violación a título excepcional de una o varias disposiciones constitucionales sin agotar el procedimiento previsto para la reforma constitucional.[12]Dicho quebrantamiento estaría representado en la violación excepcional de facto del período de mandato representativo.

En todo caso, de producirse una solución interpretativa que carezca de consenso y legitimidad, eventualmente la cuestión podría llegar al conocimiento del Tribunal Constitucional y éste fijar su interpretación como intérprete auténtico de la Constitución. Lamentablemente ese escenario no reduciría los problemas de legitimidad y solo supondría un traspaso de las responsabilidades políticas de los principales actores a un órgano jurisdiccional.

·       Reforma constitucional como vía idónea para solución.

Abordar la cuestión desde un punto de vista esencialmente político, implica reconocer las limitaciones que en este caso se le presentan al Derecho para dar una solución al caso, algunas de las cuales he expuesto. Por tanto, la solución debe trasladarse al ámbito de la acción política y de una de sus principales formas de expresarse: la generación de consensos. Me parece la única vía para evitar una crisis de legitimidad e institucionalidad de producirse el escenario hipotético que he analizado en este texto.

El objetivo central de dicho consenso no podría ser otro que el de buscar una fórmula idónea, acorde con la realidad política dominicana y con la actual coyuntura, para resolver el problema de representación que surgiría de no celebrarse elecciones antes del 16 de agosto del presente año y, además, para determinar los pasos a seguir para asegurar ante escenario hipotético que las elecciones se celebren lo más rápido posible. Esta fórmula debe tener en cuenta no solo principios constitucionales (continuidad, democrático, republicano), sino también la realidad y cultura política dominicana (hiperpresidencialismo que afecta la posibilidad de un proceso electoral equitativo y transparente). Al final ese es el fundamento de un cambio constitucional en este caso: acoplar la normativa constitucional a una realidad política. Esa realidad no es la de Alemania, España, Suecia o cualquier otro país, es la realidad dominicana.

Me parece entonces que la fórmula a ser consensuada políticamente debe combinar ambas perspectivas -observar principios constitucionales que estructuran Estado y atender a la realidad política dominicana-. Ello implica no plantear soluciones a partir de teorizaciones abstractas de los principios constitucionales al margen de la realidad política, pero a su vez no generar una ruptura frontal con dichos principios constitucionales bajo la simple justificación de que es lo que la coyuntura política obliga. Un ejemplo de esto último sería la propuesta de creación de una especie de Concejo de Estado (o triunvirato) para que asuma representación y funciones de poderes estatales cuyos representantes cesarán en sus mandatos. Esta propuesta, aún vehiculizada a través de una reforma constitucional, resulta totalmente contraria al principio republicano consignado en nuestra Constitución al introducir un nuevo esquema institucional por fuera de las instituciones vigentes.

Lo correcto, desde la observancia de los principios constitucionales que estructuran nuestro Estado, es que la solución planteada posea legitimación institucional, es decir, que se encuentre fundamentada en las instituciones vigentes y no en creaciones ad hoc de órganos cuya composición no ha sido explicada ni motivada. Pero a su vez, desde la atención a nuestra realidad política, que ofrezca garantías suficientes a los actores políticos para evitar que período de provisionalidad no sea aprovechado en su perjuicio. Esto último posiblemente implica descartar la opción de mantener provisionalmente en sus cargos al Presidente y la Vicepresidenta de la República.

Con lo anterior no pretendo proponer una solución específica, sino simplemente identificar algunas condiciones que me parece deben aplicarse a cualquier solución que se imagine y que ayudaría a delimitar mucho más la posible discusión que pueda presentarse.

Una vez generado el consenso político en torno a una solución posible, la vía sería consolidarlo jurídicamente a través de una reforma constitucional. De esta manera se garantizaría mayor certeza respecto del cambio constitucional que debe producirse, y sobre todo mayor legitimidad en el resultado, entendida ésta como su consentimiento por parte de los actores políticos.  Si bien la Constitución prohíbe la realización de una reforma constitucional durante un Estado de Excepción, no parece verosímil que de darse este escenario hipotético todavía se mantenga dicho estado, por lo que me parece una opción perfectamente posible.

La reforma podría realizarse a través de la inclusión de algunas disposiciones transitorias que regulen única y excepcionalmente la situación que se presentaría, o en cambio a través de la inclusión o modificación de disposiciones para establecer una regulación permanente ante este tipo de escenario.

Esperemos, de todas formas, que todo lo que aquí he planteado no sea necesario por no presentarse el hipotético escenario que he analizado y que puedan celebrarse efectivamente las elecciones del 5 de julio. El tiempo dirá.

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[1] GUASTINI, Riccardo: Interpretación y construcción jurídica. ISONOMÍA, núm. 43, octubre 2015, p. 32.

[2] LOWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución. Editorial Ariel, Segunda edición, Barcelona, 1979, p.164.

[3] GEORG JELLINEK: Verfassungsanderung und Verfassungswandlung (1906), trad. de Christian Foster: Reforma y Mutación de la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pág. 7. Citado en SÁNCHEZ URRUTIA, Ana Victoria: Mutación constitucional y fuerza normativa de la Constitución. Una aproximación al origen del concepto. Revista Española de Derecho Constitucional, Año 20, Núm. 58, Enero-Abril, 2000, p. 110.

[4] Op. Cit.

[5] SMEND: Constitución y derecho constitucional, loe. cit. En Der Síaat ais Integration: Eine prinzipielle Auseinandersetzunf(1930), Kelsen rebate las objeciones de Smend a la Teoría Pura del Derecho. [El Estado como integración. Una controversia de principio, trad. y estudio preliminar de J. A. García Amado, Tecnos, 134.  En SÁNCHEZ URRUTIA, Ana Victoria. Op. Cit.

[6] Op. Cit.

[7] GUASTINI, Riccardo. Op. Cit. P. 20.

[8] Ver MARTÍNEZ ZORILLA, David: Metodología jurídica y argumentación. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 41.

[9] GUASTINI, Riccardo. Op. Cit.

[10] Cfr. Ibídem

[11] Ibídem.

[12] SCHMITT, Carl: Teoría de la Constitución. Alianza Universidad Textos, Primera edición, 1996, p.116.

La contratación de publicidad en los medios de comunicación social

Como claramente establecen Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, uno de los aspectos más característicos del Derecho Administrativo es el equilibrio entre las potestades de la administración y las garantías que tiene que ofrecer ésta.[1] Si bien, por un lado, el Derecho Administrativo reconoce a la administración la posibilidad de ejercer potestades que no son reconocidas a los particulares –especialmente las de autotutela-, por otro lado le impone a actuar vinculada positivamente a la ley en sentido amplio y, en consecuencia, le veta a dirigir su actuación bajo la libertad que se le reconoce a los particulares.

Ese equilibrio característico del Derecho Administrativo adquiere bastante relevancia en materia de contratación pública. Usualmente la administración ostenta potestades significativas en el marco de la ejecución de un contrato administrativo. Ejemplos de éstas pueden identificarse en la Ley No. 340-06 sobre Contratación Pública, la cual en su artículo 31 establece la potestad de la administración de interpretar administrativamente los contratos, modificar los mismos hasta un porcentaje establecido bajo determinadas condiciones, ordenar la suspensión temporal del contrato, ejercer un poder de control, inspección y dirección de la contratación e incluso determinar la revocación, modificación o sustitución del contrato de manera unilateral, entre otras.

Las anteriores son potestades que los particulares no tienen en el marco de una contratación privada y que encuentran su mayor justificación en la diferencia del objeto procurado por la contratación pública con ésta. Mientras que para la contratación privada impera el deseo de dar satisfacción a un interés particular, para la pública siempre estará subyacente la necesidad de satisfacer el interés general. Por tanto, en caso de que sea necesario ejercer actuaciones para poder garantizar la satisfacción de este interés general, la administración debería contar con mecanismos adecuados y expeditos.

La otra cara en contratación administrativa del equilibrio a que hacen referencia los autores citados,  se visualiza en el hecho de que la administración está sujeta  a una serie de condiciones para poder ejercer contrataciones. Es decir que contrario a los particulares, la administración no detenta una libertad contractual que le permita actuar con absoluta discrecionalidad en materia de contratación. La razón de ello reside también en gran parte en el hecho de que la administración procura un interés general y, por tanto, su actuación debe estar condicionada por la satisfacción de garantías que aseguren ese interés.

El artículo 3 de la Ley No. 340-06 sobre Contratación Pública establece varios principios que se consideran necesarios a los fines de que la contratación pública pueda garantizar la satisfacción del interés general. Dentro de estos principios están el principio de eficiencia, el principio de igualdad y libre competencia, el principio de transparencia y publicidad, el principio de economía y flexibilidad, el principio de equidad, el principio de responsabilidad, moralidad y buena fe, el principio de reciprocidad, el principio de participación y el principio de razonabilidad. Todos estos principios, algunos más que otros, son operativizados en la normativa de contratación administrativa a través de procedimientos técnicos y el cumplimiento de condiciones necesarias para que los mismos sean cumplidos. Por ejemplo, el principio de eficiencia no podría ser garantizado si no se establecieran de manera detallada el procedimiento y las condiciones que deben cumplirse para determinar que oferta de contratación de administrativa es la mejor. Igualmente, el principio de igualdad y libre competencia no podría ser logrado sin el establecimiento de prohibiciones fundadas en la parcialidad que podrían tener funcionarios de la administración pública con determinados oferentes.

La operativización de los principios anteriormente indicados constriñe la libertad de contratación de la administración, ya que ésta deberá estar sujeta a los procedimientos y condiciones establecidas como garantía de satisfacción de estos principios. Todo el ámbito de la contratación pública se encuentra transversalizado por la necesidad de reducir la discrecionalidad de la administración al contratar y garantizar que el resultado de la contratación sea el más adecuado al interés general.

No obstante lo anterior, el ordenamiento jurídico prevé excepciones al régimen de contratación pública y, por tanto, identifica bienes o servicios contratados por la administración que son sometidos a regímenes especiales en los cuales los procedimientos a los que hemos hecho referencia no pueden aplicar. Dentro de estas excepciones están aquellas que, según el profesor Ernesto Jinesta Lobo, se encuentran bajo la responsabilidad de la administración pública.[2] Se trata de una serie de actividades contractuales que se exceptúan del procedimiento de concurso, pero cuyo carácter excepcional debe ser previamente determinado y fundado por el ente público contratante.

Dentro de las actividades usualmente exceptuadas al procedimiento de concurso, Ernesto Jinesta Lobo identifica a aquellas que no puedan o no convengan ser sometidas a procedimientos de contratación al existir un único proveedor, por razones especiales de seguridad u otras igualmente calificadas.[3] A su vez, dentro de este tipo de actividades, identifica a aquellas que resulta inconveniente o inoportuno someter a procedimientos de contratación.

El artículo 131 de la Ley de Contratación Administrativa de Costa Rica incluye dentro de estas últimas actividades a la contratación directa de los medios de comunicación social. El literal c) de dicho artículo establece que se exceptúa del régimen general de contratación pública: “La contratación directa de medios de comunicación social para la difusión de mensajes relacionados con la gestión institucional. En estos casos se deberá realizar un plan en el cual se definan las pautas generales a seguir para la selección de los medios, atendiendo al público meta, necesidades institucionales y costos. La contratación de agencias de publicidad deberá realizarse por los medios de contratación ordinarios.”

Las razones por las cuales se exceptúa este tipo de actividad del régimen general de contratación parecen poder presumirse a partir de los inconvenientes que podría generar someterlas a los procedimientos de contratación ordinarios. La publicidad, y muy especialmente la publicidad estatal, debe tener fines bien delimitados que posiblemente no podrían satisfacerse al someterla al régimen de contratación general, dadas las condiciones especiales del mercado de la publicidad en cualquier país. Las variaciones en cuanto al contenido, alcance,  periodicidad y destinatarios  fijados como objeto de la publicidad estatal, en contraste con las características de los medios de comunicación social, hacen bastante difícil procurar el fin de la administración a través de los procedimientos de contratación ordinarios.

Sin embargo, ya en el caso de la contratación de intermediarios, específicamente de agentes publicitarios, la cuestión cambia. En estos casos sí existe posibilidad objetiva de someter a concurso a los posibles contratantes que desarrollarían la actividad de agencia publicitaria.

A pesar de la justificación de la excepción, la legislación costarricense es clara, en el sentido de por lo menos requiere parámetros de contratación mínimos que permitan un control a la discrecionalidad de la contratación administrativa en este ámbito. En dicho orden, establece que a la contratación deberá preceder un plan que contengan pautas generales a seguir para la selección de medios, atendiendo al público meta, necesidades institucionales y costos. Este requerimiento es sumamente importante ya que a través del mismo se podría evitar que la contratación de publicidad estatal se convierta en uno de los muchos ámbitos en los cuales el clientelismo político se expresa.

En el año 2006 se aprobó en República Dominicana la Ley No. 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones. En dicha Ley no se estableció como excepción al régimen general de contrataciones las actividades vinculadas con la contratación directa de medios de comunicaciones sociales, quedando por tanto las mismas sujetas a dicho régimen general, aunque esto no fuera cumplido. Posteriormente, con las modificaciones que a la Ley citada introdujo la Ley No. 449-06, sí se estableció como excepción al régimen general de contratación pública la contratación de publicidad a través de medios de comunicación social.[4]

No obstante identificarse como excepción en la legislación dominicana la contratación de publicidad a través de medios de comunicación social, el párrafo del artículo 6 de la modificada Ley No. 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones, establece que dicha excepcionalidad está condicionada a que se haga uso de los procedimientos establecidos en los reglamentos para estos casos.

El Reglamento de la Ley No. 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones, instituido mediante Decreto No. 543-16, reproduce la excepción contenida en la Ley en lo que respecta a la contratación de publicidad con medios de comunicación social. Sin embargo, de manera similar a la legislación costarricense, agrega la condición de que dicha contratación no se haga a través de intermediarios, con lo cual la contratación de agencias publicitarias quedaría sometida al régimen general de contratación pública. [5]

El artículo 4 del indicado Reglamento establece el procedimiento a seguir para los casos de excepción previstos por la legislación de contratación pública. En lo que respecta a contratación de publicidad con medios de comunicación social, el Reglamento la ubica dentro del procedimiento general para las excepciones cuyo procedimiento no es regulado de manera especial. En dicho sentido, el numeral 3 de este artículo establece que en estos casos el procedimiento de contratación se iniciará con resolución motivada, emitida por el Comité de Compras y Contrataciones, recomendando el uso de la excepción, previo informe pericial que lo justifique.

Aparte de que este procedimiento es raramente aplicado en la realidad, revela una carencia significativa con relación a la legislación costarricense, la cual, al obligar a la realización previa de un plan para definir las pautas generales para este tipo de contratación, reduce de manera considerable la discrecionalidad de la administración pública. Sin embargo, en el caso dominicano, bastaría simplemente con agotar el criterio formal de la resolución motivada recomendando el uso de la excepción. Parecería entonces que el control sobre este tipo de contratación estaría limitado al procedimiento en la producción del acto, no así a la desviación de poder en el mismo, es decir, a la utilización de la potestad administrativa para unos fines distintos a los que se suponen deben estar determinados previamente.

Mediante Decreto No. 490-12, el Poder Ejecutivo creó la Dirección General de Comunicaciones (DICOM), dependencia del Ministerio de Presidencia que se encarga de diseñar, coordinar y dirigir toda la política de comunicación del Gobierno con la sociedad dominicana desde el 21 de agosto de 2012. El referido decreto establece que el Director General de Comunicación se encargará de coordinar las políticas de comunicación del gobierno y sus instituciones centralizadas y descentralizadas. A su vez, servirá como portavoz del gobierno.

Dicha dirección mantiene disponible en su portal de internet lo que se denomina como “Normativa de Publicidad”, la cual enuncia ciertas pautas a tomar por parte de la Administración a la hora de utilizar los servicios de publicidad, a saber[6]:

1-      La comunicación Pública/Gubernamental tiene que ser útil a los ciudadanos y ciudadanas.

2-       El mensaje podrá rendir cuentas de la labor del Ministerio o Dirección General, haciendo énfasis en el impacto social y/o empoderar al pueblo dominicano del beneficio de las políticas públicas, es decir, explicando con sencillez por qué y contenido de la acción Gubernamental y cómo beneficiarse de ella.

3-      Elevar la autoestima del pueblo dominicano y sustentarse en valores y fortalecer la identidad estatal, gubernamental y nacional.

4-      En ningún caso podrá significar la auto-promoción del funcionario responsable de la institución.

5-      La inversión publicitaria habrá de ser siempre frugal y contar con la apropiación suficiente de fondos, de manera que los términos del contrato puedan ser honrados en el tiempo acordado y poder construir una relación satisfactoria y sostenible con los medios de comunicación. Además, en su diseño y ejecución, deberá incorporar la complejidad y la diversidad del mapa mediático dominicano.

6-      La Pauta o plan de medios, es decir, el listado de programas con productor/conductor, canal/emisora, día y hora de transmisión, monto de la colocación y localidad desde donde se transmite, debe ser remitido en cada ocasión a la DICOM.

Si bien podría establecerse que está directriz contempla algunos fines de la contratación de publicidad con medios de comunicación social, lo cierto es que el propio contenido de la misma es en sí ambiguo y podría reproducir la discrecionalidad del Estado en esta materia, además de que este instrumento parece ser una simple expresión de soft law y no una normativa exigible a los entes que componen la administración pública. Por demás, dada la adscripción orgánica del ente que ha producido la normativa, la misma solo podría generar efectos sobre los entes dependientes del Poder Ejecutivo, no así los constitucionales autónomos o especiales reguladores.

Por todo lo anterior, resulta necesario que en la República Dominicana se introduzcan regulaciones en materia de contratación de publicidad con medios de comunicación social, específicamente en lo que tiene que ver con la determinación previa de los fines de este tipo de contratación, atendiendo al ente público correspondiente. De esta manera se podría garantizar un control mínimo ante expresiones de desviaciones de poder en esta materia, es decir, la utilización de la contratación de publicidad estatal con fines distintos a los establecidos. Es este el principal problema en este ámbito de la contratación, puesto que gran parte de la publicidad estatal está vinculada al mantenimiento de una red clientelar que involucra periodistas, comunicadores y medios de comunicación social, no así a procurar fines vinculados con el interés general.

Además sería pertinente profundizar más el procedimiento formal para la contratación de publicidad en medios de comunicación social. Por ejemplo, en Ecuador se establece un procedimiento más robusto y transparente, no limitado únicamente a la emisión de resolución motivada recomendando el uso de la excepción. La legislación ecuatoriana establece que en estos casos la máxima autoridad de la entidad contratante o su delegado invitará a un oferente y luego de obtener la oferta, en caso de querer continuar el proceso, se verificará la disponibilidad de fondos para atender el requerimiento, hecho lo cual emitirá una resolución fundamentada, señalando los motivos que le facultan para acogerse al régimen especial y adjudicará el contrato a la oferta presentada o declarará desierto el proceso, sin lugar a reclamo por parte del oferente invitado. ^[7]

Todo lo anterior redundaría no solo a favor de una mayor eficiencia de la administración pública en la contratación de publicidad con medios de comunicación social, sino también en el fortalecimiento del sistema político dominicano ya que existirían mayores controles para poner coto a las tradicionales relaciones entre la clase política gobernante y los propietarios de medios de comunicación financiados en gran medida por la primera, sobre la base de la colocación discrecional y con claros fines clientelistas de la publicidad estatal.

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[1] GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás-Ramón: Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial Palestra, Lima, 2011.

[2] JINESTA LOBO, Ernesto: Contratación Administrativa. Tomo IV Tratado de Derecho Administrativo. Ediciones Guayacán,2010, p.122.

[3] Ibídem, p. 131.

[4]Numeral 8, párrafo del artículo 6 de la Ley modificada.

[5] Numeral 8, artículo 3.

[6]Disponible en http://presidencia.gob.do/sites/default/files/content/normativa_de_publicidad.pdf (Última consulta el 2  de septiembre de 2016)

[7]Reglamento General de la ley orgánica del sistema nacional de contratación pública de Ecuador. Art. 90 Disponible en: http://www.justicia.gob.ec/wp-content/uploads/2015/05/REGLAMENTO-GENERAL-DE-LA-LEY-ORGANICA-DEL-SISTEMA-NACIONAL-DE-CONTRATACION-PUBLICA.pdf (Última consulta el 6 de marzo de 2016)